Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-531296/5/Re/HK

Linz, 23.10.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Werner Reichenberger über die Berufungen von M R, E H, A H, B H, N Y, A Ö, H K, J P, G S, I N, W K, R S, E E, R S, T K, A K, E S, G L, E Y, H P, M L, A B, G H, A S, H D, J H, F S, E L, H K, T O, M O, E L, G L, G P, I H, E H, T H, F S, B T, H P, A S, L A, M P, H S, S L, E S, W F und H K, alle wohnhaft in L, R, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A M, L, B, vom 16. Juli 2012 gegen den Genehmigungsbescheid  des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Juni 2012, Gz: 0001646/2012 ABA Nord, 501/N121001, betreffend die Erteilung einer Betriebsanlagenänderungsgenehmigung, zu Recht erkannt:

 

 

Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid vom 19. Juni 2012, GZ: 0001646/2012 ABA Nord, 501/N121001, wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 359b Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

 


Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem bekämpften Bescheid vom 19. Juni 2012 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz über Antrag der Frau M E, L, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort L, R, durch Verlängerung der Öffnungszeiten von derzeit 20.00 Uhr bis 02.00 Uhr auf 20.00 Uhr bis 04.00 Uhr erteilt. Dies im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b Abs.1 GewO 1994 mit der Feststellung, dass die gastgewerbliche Betriebsanlage eine Betriebsfläche von 80m² und eine elektrische Anschlussleistung insgesamt von 10 kW aufweist, weshalb im vorliegenden Falle die im § 359b Abs.1 Z2 festgelegten Voraussetzungen für die Durchführung des vereinbarten Verfahrens insoferne vorliegen, als – wie sich aus dem Ansuchen und dem Genehmigungsakt der Betriebsanlage zweifelsfrei ergibt – das Ausmaß der, der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen nicht mehr als 800 beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass nach dem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere auch nach dem eingeholten Gutachten des immissionstechnischen Amtssachverständigen zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden.

 

Schließlich wird auf die lediglich eingeschränkte Parteistellung der Nachbarn auf die Prüfung, ob die Vorraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, hingewiesen.

 

2. Gegen diesen Bescheid haben die oben zitierten Nachbarn, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A M, L, mit Schriftsatz vom 16. Juli 2012 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Nachbarn hätten bereits mit Äußerung vom 16. Feber 2012 darauf hingewiesen, dass mit einer erheblichen, das ortsübliche Maß überschreitenden Lärm- und Geruchsbelästigung zu rechnen sei und dass die von der Gewerbebehörde vorgeschriebenen Dauervorschreibungen durch die Antragstellerin nicht eingehalten würden. Die Behörde habe ein Sachverständigengutachten eingeholt, jedoch keine Erhebungen durchgeführt ob und wie oft Anzeigen wegen nächtlicher Ruhestörung durch Nachbarn erstattet worden seien. Die Behörde habe es unterlassen, bei der Polizeiinspektion Lenaustraße anzufragen, ob in der Vergangenheit Anzeigen wegen nächtlicher Ruhestörung erstattet worden seien. Im Rapportbuch der Polizeiinspektion Lenaustraße wären unzählige Beschwerden und Anzeigen ersichtlich gewesen, woraus sich die Unrichtigkeit der Schlussfolgen des Amtssachverständigen ergebe. Auch wäre eine Anfrage im Strafamt bei der Bundespolizeidirektion wegen nächtlicher Ruhestörung erforderlich gewesen. Die Behörde erster Instanz wäre in der Folge zum Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen für ein vereinfachtes Verfahren nicht vorlägen. Zahlreiche Anzeigen und das bisherige Verhalten der Antragstellerin, wonach Dauervorschreibungen nicht eingehalten würden, hätten die Behörde erster Instanz zum Ergebnis führen müssen, dass es zu Beeinträchtigungen in Folge der Lärm- und Geruchsbelästigung kommen werde.

Bei der Beurteilung durch die belangte Behörde, dass die Voraussetzungen für ein vereinfachtes Verfahren vorliegen würden, seien die zahlreichen Beschwerden der Nachbarn bei der Polizeiinspektion unberücksichtigt gelassen worden. Diese würden beweisen, dass entgegen den Annahmen des ASV eine erhebliche Geräuschimmission nach außen dringe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Behörde erster Instanz zum Ergebnis kommen müssen, dass die Voraussetzungen für ein vereinfachtes Verfahren nicht vorlägen und den Antrag auf Durchführung des vereinfachten Verfahrens abweisen müssen. Beantragt werde die Abweisung des Antrages der Antragstellerin, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde erster Instanz.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  i.V.m. § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ 0001646/2012, ABA Nord, 501/N121001.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1.      jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2.      das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden,

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.

 

Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

 

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt zeigt, dass die belangte Behörde auf Grund des Antrages der Konsenswerberin betreffend die gegenständliche Änderung der bereits bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage nach Durchführung eines Vorprüfungsverfahrens der eingereichten Projektsunterlagen mit Kundmachung vom 17. Jänner 2012 das im § 359b GewO 1994 vorgesehene Anhörungsverfahren eingeleitet bzw. durchgeführt hat. Bereits im Rahmen dieser Kundmachung wurde auf die zugrunde zu legende Rechtsgrundlage des § 359b Abs.1 GewO 1994 (vereinfachtes Genehmigungsverfahren) hingewiesen. Die Berufungswerber haben in der Folge durch ihren rechtlichen Vertreter (eine weitere Manuduktion war aus diesem Grunde nicht mehr erforderlich) eine schriftliche Äußerung zum Ansuchen abgegeben und darin Bedenken gegen die Erweiterung der Öffnungszeiten sowie Einwendungen vorgebracht und schließlich die Frage der Prüfung der Voraussetzungen für die zulässige Durchführung eines vereinfachten Bewilligungsverfahrens nach § 359b Abs.1 Z2 GewO bestritten.

Die belangte Behörde hat in der Folge eine gutächtliche Äußerung des immissionstechnischen Amtssachverständigen eingeholt. In dieser fachlichen Stellungnahme vom 8. Mai 2012 stellt der Sachverständige fest, dass sich das gegenständliche Lokal derzeit als Cafe mit 25 Verabreichungsplätzen, einer Musikanlage zur Darbietung von Hintergrundmusik, einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage mit den Betriebszeiten von 20.00 Uhr bis 02.00 Uhr darstellt. Beabsichtigt sei, das Betriebszeitende um zwei Stunden auszudehnen und das Lokal somit bis 04.00 Uhr geöffnet zu halten, ansonsten unverändert weiter zu betreiben. Aus diesem Grunde ändere sich am Beurteilungsmaßstab nichts. Im Rahmen eines Ortsaugenscheines wurde mit der anwesenden Lokalbetreiberin die Auflagen des Lokals eingehend besprochen. Bei Einhaltung und Erfüllung dieser bereits bestehenden Aufträge bestehe kein Einwand gegen die beantragte Verlängerung der Betriebszeit.

 

Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens wurde von der belangten Behörde mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 19. Juni 2012 festgestellt, dass die Anlage unter § 359 Abs.1 Z2 GewO 1994 zu subsumieren sei; in der Betriebsbeschreibung wird insbesondere auf die Betriebsfläche von lediglich 80 m² und die gesamte elektrische Anschlussleistung von insgesamt lediglich 10 kW verwiesen. Diese Kenndaten im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 wurden schließlich auch von den Nachbarn im Rahmen des Ermittlungsverfahrens nicht im Zweifel gestellt.

 

Aus der oben bereits zitierten beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Dieses Anhörungsrecht vermittelt Ihnen aber nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes lediglich Anspruch auf Geltendmachung von Vorbringen zur Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens gegeben sind. Diesbezüglich kommt ihnen eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (VwGH 09.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).

 

Dem Erfordernis Nachbarn die Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben, ist die belangte Behörde – wie oben bereits dargelegt – nachgekommen.

 

Zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des § 359b GewO 1994 bzw. für die darin gründende Durchführung des sogenannten vereinfachten Genehmigungsverfahrens haben die Nachbarn im durchgeführten Ermittlungsverfahren letztlich keine zulässigen und stichhaltigen Gründe angeführt.

 

In diesem Zusammenhang ist neuerlich auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, welche im Erkenntnis vom 11. März 2004 (dieses beschäftigt sich ausschließlich mit der Bestimmung des § 359b GewO 1994) feststellt, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt, wenn gewährleistet ist, dass zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (Nichtüberschreiten der Messgrößen) für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens im Einzelfall auf Grund der Ergebnisse des Verfahrens zu erwarten ist, dass die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 GewO 1994 gewahrt werden, sohin die Behörde eine Einzelfallprüfung – wenngleich auch ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien – zur Pflicht gemacht wird. Diese Einzelfallprüfung ist im Gesetz vorgesehen und wurde von der belangten Behörde von Amts wegen, und daher von Nachbarn im Genehmigungsverfahren nicht  zulässig bekämpfbar, durchgeführt.

 

Zusammenfassend ist daher zum durchgeführten Verfahren festzustellen, dass von der belangten Behörde das vereinfachte Genehmigungsverfahren zurecht durchgeführt wurde. Dies unter Anhörung der Nachbarn im Rahmen der beschränkten Parteistellung und Durchführung einer Einzelfallprüfung unter Heranziehung eines immissionstechnischen Amtssachverständigen.

 

Wenn von Nachbarn in diesem Zusammenhang auf Lärmbeschwerden verwiesen wird, so ist ergänzend hinzuzufügen, dass das Nichteinhalten von Auflagen der bestehenden Anlage nicht zur Verweigerung einer Änderungsgenehmigung führen kann. Vielmehr ist die belangte Behörde gefordert, die bereits rechtskräftig vorgeschriebenen Genehmigungsauflagen beim Betrieb des gegenständlichen Lokales zu überwachen und im Falle des Nichteinhaltens derselben dementsprechend zu begegnen. Dies bezieht sich sowohl auf die Lautstärke der Musikanlage als auch auf das Geschlossenhalten von Türen etc. Soweit von den Nachbarn das Zu- und Abfahren von PKWs auf Straßen und der öffentliche Verkehr angesprochen wird, ist darauf hinzuweisen, dass Fahrbewegungen auf öffentlichen Verkehrsflächen nicht der Betriebsanlage im Rahmen des gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahrens zurechenbar sind.

 

Abschließend ist zur Frage der Anwendbarkeit des § 359b GewO 1994 ergänzend anzuführen, dass die gegenständliche Anlage auch unter die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt, da nach dieser Verordnung, § 1 Z1 leg.cit., Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch zum Beispiel mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen sind.

 

Insgesamt konnte somit der Berufung keine Folge gegeben werden und war wie im Spruch zu entscheiden.

 

Die Anlageninhaberin wird letztlich ausdrücklich darauf hingewiesen, dass -  unabhängig von den Inhalten der Betriebsanlagengenehmigung - die jeweilige Fassung der Sperrzeitenverordnung in Bezug auf Öffnung und Schließung von gastgewerblichen Betriebsanlagen einzuhalten ist. Gleiches gilt für sämtliche Auflagen der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsbescheide und hat sie im Falle von Übertretungen bzw. Überschreitungen mit verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen und der Androhung und Verhängung von Zwangsmaßnahmen zu rechnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger

 

 

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