VwSen-253013/11/Lg/Ba

Linz, 30.10.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 18. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M B, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Rohrbach vom 29. November 2011, Zl. SV96-27-2011, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.800 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden herab­gesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 180 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie sind Bauherr bzw. Auftraggeber des Bauobjektes am Standort R, K, Grundstück-Nr. X, EZ. X, Gemeinde G

In dieser Eigenschaft als Beschäftiger wurde von Ihnen am 11.07.2011 um 11.30 Uhr der rumäni­sche Staatsangehörige B M, geb. X, auf der genannten Baustelle mit ein­schlägigen Bauhilfsarbeiten (Stemmen mit einer 'Hilti') beschäftigt.

 

Die Beschäftigung erfolgte entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes, da für den beschäftigten Ausländer nicht entweder

 

eine Beschäftigungsbewilligung,

eine Zulassung als Schlüsselkraft, oder

eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde,

oder eine Entsendebewilligung erteilt oder

eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer

eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder

einen Befreiungsschein oder

eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder

einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG', noch

einen Niederlassungsnachweis

besessen hat.

 

Die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers erfolgte im Wiederholungs­falle, da Sie mit rechtskräftigem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach, Zl. SV96-46-2010, vom 27.01.2011, bereits einschlägig rechtskräftig bestraft wurden."

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Seitens der Abgabenbehörde, Finanzamt Freistadt-Rohrbach-Urfahr, Team FinPol, wurde mit Eingabe vom 04.08. 2011 Anzeige über den im Spruch angeführten Sachverhalt erstattet und Strafantrag in Höhe von 3.000,-- Euro gestellt.

 

Der Ihnen als Verwaltungsübertretung zur Last gelegte Sachverhalt wurde Ihnen mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 09.08.2011 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme bzw. Beibringung allfälliger Ihrer Verteidigung dienender Beweismittel eingeräumt.

 

In der diesbezüglichen Rechtfertigung, festgehalten in der Niederschrift der BH Rohrbach vom 22.08.2011, gaben Sie folgende Stellungnahme bzw. Rechtfertigung ab:

 

'Ich baue gerade mit meiner Gattin ein Einfamilienhaus in R, gegenüber dem Haus K. Ich war in der Arbeit und habe meinen Vater gesagt, er soll die Bauaufsicht machen. Herr B M, welcher Schwager meiner rumänischen Frau ist, war bei uns zu Besuch. Mein Vater dürfte dummerweise Herrn B mitgenommen haben und ihm Stemmarbeiten angeschafft haben. Herr B war von mir nicht beauftragt worden, Arbeiten bei unserem Haus durchzuführen. Als der Vorfall gewesen ist, war die ganze Woche die Firma S aus L mit Wasserinstallationsarbeiten beschäftigt. Mein Vater hätte die Bauaufsicht über diese Firma machen sollen, weil ich in der Arbeit gewesen bin.

Es ist richtig, dass ich schon einmal wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz bestraft wurde, aber ich habe mich damals nicht schuldig gefühlt. Ich habe damals mit dem zuständigen Bearbeiter ausgemacht, dass ich das abgeschlossen haben wollte aber nicht als Bestrafter dastehe. Die ganze Sache ist eine Grauzone mit der Familienhilfe.'

 

Die Abgabenbehörde als Anzeigelegerin stellte hiezu mit Gegenäußerung vom 19.09.2011 fest, dass die faktische Beschäftigung des angeführten Ausländers ihrerseits im Grunde nicht bestrit­ten werden würde und beantragte den Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinne des aufrechten Strafantrages.

 

Im Ermittlungsverfahren sind keine neuen Tatsachen und Beweise hervorgekommen, weshalb von der Behörde über den Verfahrensgegenstand entschieden wird.

 

Die Behörde geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Anlässlich einer Kontrolle des Arbeitsinspektorates Linz auf der Baustelle B M, R, gegenüber K (Bauobjekt: Einfamilienhaus mit gewerblichem Betriebsge­bäude) wurde der rumänische Staatsbürger, Herr B M, geb. X, bei Stemmar­beiten mit einer 'Hilti' angetroffen. Da sich Herr B weigerte, seine Identität bekannt zu geben, wurde die Polizeiinspektion O zur Assistenzleistung verständigt. Von Polizeibeamten wurde der Ausländer im Dachbodenbereich angetroffen.

 

Dieser weigerte sich von dort herunter zu kommen und - nach Wahrnehmung der Polizeibeamten über Ihre Einflussnahme auf den Arbeiter - seine Identität bekannt zu geben. Sie haben sich zu diesem Zeitpunkt ebenfalls auf der Baustelle eingefunden und wurde der Rumäne von Ihnen vor­erst als Ihr Schwager G N (Bruder Ihrer Frau mit ehemals rumänischer Staatsbürger­schaft) benannt. Erst nach erfolgter Festnahme und fremdenrechtlicher Erhebung erfolgte die Identitätsfeststellung des Rumänen als M B (angebl. Schwager Ihrer Ehefrau). Herr B konnte zum Kontrollzeitpunkt weder eine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung noch einen gültigen Aufenthaltstitel, der den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt gestattet, vorlegen.

 

Durch die Abgabenbehörde wurde noch darauf hingewiesen, dass Herr B schon einmal auf der besagten Baustelle betreten wurde und dass es hiezu bereits einen rechtskräftigen Straf­bescheid gibt.

 

Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes läge nach Ansicht der Anzeigelegerin daher ein Ver­stoß gegen die o.a. Bestimmungen des AuslBG vor und es werde die Durchführung eines ent­sprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Laut vorliegender Meldeauskunft wurde Herr B von Ihnen ab 12.07.2011 (Tag nach der Kon­trolle) mit Nebenwohnsitz an Ihrem Hauptwohnsitz in A, melderechtlich angemeldet.

 

Beweis wurde insbesondere erhoben durch

 

-          Anzeige FA Freistadt-Rohrbach-Urfahr v. 04.08.2011

-          Bericht der PI O v. 11.07.2011

-          Mitteilung des Arbeitsinspektorates Linz v. 29.07.2011

 

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat erwogen:

 

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilli­gung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Aus­länder in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unter­nehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass keine solche unberechtigte Beschäftigung vorliegt.

 

Im § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG ist festgelegt, dass als Beschäftigung die Verwendung in einem arbeit­nehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sons­tiger Vorschriften ausgeübt wird, gilt.

 

Als zentrale Bestimmung des AuslBG ist gemäß § 2 Abs. 4 für die Beurteilung, ob eine Beschäf­tigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Er­scheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erst­maligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer ent­gegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbe­willigung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

 

Sie argumentieren im Wesentlichen damit, dass das gegenständliche Bauwerk gemeinsam mit Ihrer, aus Rumänien stammenden, Ehefrau errichtet werde und deshalb - der beschäftigte Rumäne sei angeblich deren Schwager - eine Form von Familienhilfe vorläge.

 

Hiezu wird, im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, Zl. 2009/09/0057, vom 22.04.2010, in rechtlicher Hinsicht Folgendes ausgeführt:

 

Bei Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein dem Reglement des AuslBG unterliegender Ge­fälligkeitsdienst des (der) Ausländer(s) anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Falles vorzunehmen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153, uva). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auf Grund spezifischer Bindungen zwischen den Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Insgesamt ist auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob im jeweils konkreten Fall ein derartiger Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, trifft die Partei -unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, erforderlichen Umständen um solchen handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist daher in diesen Fällen hauptsächlich Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0089).

 

Bei der gegenständlichen Tätigkeit des Ausländers (Stemmarbeiten) handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Um­ständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Hilfsarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in solchem Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

 

Es ist zudem nicht entscheidend, ob für die zur Last gelegte unberechtigte Verwendung (hier Bauhilfsarbeiten) mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt im Zweifel doch ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. § 29 AuslBG). Demnach ist Unent­geltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - mit dem Ausländer vereinbart worden sein.

 

Bei familienhafter Mitarbeit ist, je entfernter das Verwandtschaftsverhältnis ist, desto eher das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (zumindest arbeitnehmer­ähnliches Verhältnis) anzunehmen. Es gibt bei Geschwistern, Schwiegerkindern, Schwager/Schwägerinnen, Nichten/Neffen etc. keine familienrechtlichen Ver­pflich­tungen, d.h. keine wechselseitigen Unterhaltsberechtigungen. Es ist daher, bei Vorliegen der Voraussetzungen, von einem Dienstverhältnis auszugehen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzu­legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erste Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisan­träge zu geschehen. Bloß allgemein gehaltene Vorbringen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Es ist Ihnen insbesondere nicht gelungen, im Verfahren im Rahmen Ihrer Mitwirkungspflicht, kon­krete Behauptungen und Beweise im Sinne der oben angeführten höchstgerichtlichen Entschei­dung geltend zu machen, welche einen Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs. 2 AuslBG recht­fertigen würden.

 

Es ist im vorliegenden Fall daher nicht von einem, bloß kurzfristigen, freiwilligen, unentgeltlichen bzw. aus der Initiative des Beschäftigten kommenden, Gefälligkeitsdienst im Rahmen einer engeren Verwandtschaftshilfe auszugehen.

 

Für einen Mitbesitz Ihrer Ehefrau am Baugrundstück liegen keine Hinweise vor; der aktuelle Auszug aus dem Grundstücksverzeichnis weist Sie als Alieineigentümer aus.

 

Die ihrerseits behauptete Unkenntnis, dass ein unberechtigter Ausländer auf der Baustelle gear­beitet habe, da dieser ohne Ihrer Zustimmung von Ihrem Vater eingesetzt worden sei, wird als Schutzbehauptung qualifiziert, da nach allgemeiner Lebensbetrachtung es unrealistisch ist, dass ein Bauherr nicht über die wesentlichen Arbeitsabläufe auf seiner Baustelle bescheid weiß. Ein starkes Indiz hiefür ist auch die Tatsache, dass Sie nach Eintreffen auf der Baustelle offen­sichtlich versuchten, die Identität des B auf den Bruder Ihrer Frau zu lenken und somit ein engeres Verwandtschaftsverhältnis auszuweisen.

 

Es ist auf somit Grund der Feststellungen und Erhebungen erwiesen, dass eine ausländische Arbeitskraft ohne erforderliche arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung zur Arbeitsleistung eingesetzt war, weshalb die angelastete Verwaltungs­übertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzu­nehmen ist und Sie diese zu vertreten haben.

 

Die Übertretung ist Ihnen auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Es wird festgehalten, dass grundsätzlich derjenige, welcher einen Ausländer beschäftigt, ver­pflichtet ist, sich über die rechtlichen und formalen Voraussetzungen einer legalen Ausländer­beschäftigung bei einer zuständigen Stelle zu informieren hat.

Nach einer im Vorjahr erfolgten einschlägigen Beanstandung und erfolgten Bestrafung wegen der Beschäftigung desselben Rumänen waren Sie bereits mit der Thematik der Ausländerbeschäf­tigung konfrontiert. Es ist daher der Schluss zulässig, dass Sie sich über die Erfordernisse einer vorschriftskonformen Beschäftigung hinweg gesetzt haben.

 

Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sieht hinsichtlich des Verschuldens keine eigene Regelung vor. Es kommt daher § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhal­ten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (Ungehorsamsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass in an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Einen Schuldentlastungsbeweis in subjektiver Hinsicht im Sinne der vorstehenden Gesetzesbe­stimmung vermochten Sie nicht erbringen. Es war Ihnen daher ein, zumindest bedingt, vorsätz­liches Verhalten bei der Tatbegehung vorzuwerfen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Inter­essen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach Abs. 2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschul­dens ist besonders Bedacht zu nehmen.

 

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Straf­gesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

 

Die Bestimmungen des AuslBG, ausländische Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, dienen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer (vgl. das Erk. des VwGH vom 2.12.1993, Zl. 93/09/0186). Der objektive Unrechtsgehalt der Tat kann daher nicht als gering

gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamt­wirtschaftlicher Ebene (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und zusätzlich zu einer Wettbewerbs­verzerrung führt (vgl. das Erk. des VwGH vom 21.04.1994, Zl. 93/09/0423, mit weiteren Judikaturhinweisen).

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemes­sung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

In der oben angeführten Aufforderung zur Rechtfertigung wurde folgende, von Ihnen nicht widersprochene Einschätzung dieser Verhältnisse vorgenommen:

Einkommen ca. 1.200,- Euro monatlich, durchschnittliches Vermögen, keine Sorgepflichten.

 

Im angesprochenen Verwaltungsstrafverfahren aus dem Jahre 2010 wurden diesbezüglich von Ihnen jedoch folgende plausible Angaben gemacht: monatliches Nettoeinkommen als Chemie­arbeiter von rund € 1.800,--, weiters Sorgepflichten für Ihre Frau sowie zwei mj. Kinder; Zudem bestehen, eben im Hinblick auf den gegenständlichen Hausbau, hohe finanzielle Belastungen. Diese realistischen Verhältnisse werden deshalb auch im vorliegenden Verfahren der Strafbe­messung zu Grunde gelegt.

 

Im Hinblick auf den vorliegenden Wiederholungsfall, bei unberechtigter Beschäftigung eines Aus­länders, war die hiefür gesetzlich normierte Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro zu verhängen. Eine weitere Unterschreitung dieses Mindestrahmens war aus general- und insbesondere spezialpräventiven Gründen nicht geboten.

 

Der allgemeine Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholten­heit kam Ihnen nicht mehr zugute.

 

Als erschwerend bei der Strafbemessung waren Ihre Uneinsichtigkeit in der Schuldfrage sowie der Verschuldensgrad zu werten; Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Die verhängte Geldstrafe im Ausmaß der gesetzlichen Mindeststrafe erscheint der Behörde als ausreichend, Sie von künftigen einschlägigen Übertretungen abzuhalten und hinsichtlich der Beachtung der Bestimmungen des AuslBG nunmehr doch entsprechend zu sensibilisieren.

 

Der Ausspruch über die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens ist in der oben angeführten Gesetzesstelle begründet."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Bezugnehmend auf Ihren Bescheid vom 29.12.2011 möchte ich nachweisen dass ich meine Informationspflicht wahrgenommen habe.

 

Aufgrund des bereits im letzten Jahr ergangenen Strafbescheides, habe ich versucht mich vorab zu Informieren zwecks Ausländische Familienhilfe. Habe dies am 11.02.11 schriftlich festgehalten.

 

Zuerst habe ich beim Finanzamt in Linz angerufen, die haben mich zur KIP weiterverbunden. Dort wurde mir mitgeteilt das ich bei Ihnen nicht richt wäre u. Sie mir keine Auskunft erteilen können, man verwies mich ans AMS Linz.

 

Habe anschließend beim AMS Linz angerufen u. sprach zuerst mit einer Assistentin des AMS, diese konnte mir keine Auskunft erteilen u. vermittelte mich an Ihren Vorgesetzten. Herr Undessa Abteilungsleiter Stellvertreter sagte mir er würde das als Familienhilfe sehen u. das keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei wenn der Leistungszeitraurn nur ein paar Tage beträgt.

 

Dachte nach dieser Auskunft, meine Pflicht wahrgenommen zu haben, mich ausreichen zu Informieren, war jedoch etwas skeptisch warum gerade jene Stelle die solche anliegen bearbeitet keine Auskunft erteilt.

 

Erwartungsvoll stehe ich der Einstellung des Verfahrens gegenüber."

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

4. Die Behörde legte auch den Strafakt zu SV96-46-2010 vom 27.1.2011 vor. Mit diesem (rechtskräftigen) Straferkenntnis wurden über den Bw drei Geldstrafen in Höhe von je 500 Euro verhängt, weil er drei rumänische Staatsangehörige, darunter den gegenständlichen Ausländer, illegal an der gegenständlichen Baustelle beschäftigt habe. Die diesbezügliche Baustellenkontrolle war am 13.9.2010. Bereits zuvor seien diese Ausländer von 6.9. bis 11.9.2010 beschäftigt worden. Aus einem polizeilichen Aktenvermerk über Anhaltungen des Bw in P und O ergibt sich, dass auch weitere rumänische Staatsangehörige angetroffen wurden.

 

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er habe nach seiner ersten Bestrafung nochmals mit Herrn Undesser vom AMS – unter Bekanntgabe des Verwandtschaftsverhältnisses mit dem gegenständlichen Ausländer – telefoniert. Undesser habe gesagt, er "würde es nicht unbedingt verurteilen," er "würde aber auch keine Freigabe geben. Weil es eben ein Graubereich ist." Der Ausländer habe "angeboten" zu "helfen, weil sie unten auch nichts haben". Da das Hausbauen sehr teuer sei, sei der Bw "froh" gewesen, dass "von der anderen Seite, d.h. der Seite der Frau, auch etwas komme". Der Bw "habe wen gebraucht, der mithilft. Ich musste ja auch den ganzen Hausbau finanzieren. Meine Frau verdient nichts und ich muss alles finanzieren." Die Frau des Bw stehe zwar nicht im Grundbuch, faktisch werde jedoch alles Erworbene geteilt.

 

Der Ausländer sei vom Bruder des Bw, der die Schwester der Gattin des Bw geheiratet habe, am 12.7.2011 (nach der Kontrolle am 11.7.2011) in A am Elternhaus des Bw (der damals noch an seinem Nebenwohnsitz in L, K, gewohnt habe; sein Hauptwohnsitz sei ebenfalls in A gewesen) gemeldet worden. Die Abmeldung sei am 27.1.2012 erfolgt. Der Ausländer sei aber nicht während dieses ganzen Zeitraumes in Österreich gewesen.

 

Der Ausländer habe vor der gegenständlichen Kontrolle am 11.7.2011 ca. zwei bis drei Wochen auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Der Bw habe das "natürlich gewusst". Befragt nach der Gegenleistung gab der Bw an, der Ausländer habe gratis gewohnt und sei verpflegt worden. Er habe "alles bekommen, egal ob er Zigaretten brauchte oder ein Bier usw." Überdies habe der Bw dem Ausländer die Hin- und Rückreise bezahlt. Außerdem sei die Familie des Ausländers versorgt worden, als diese auf Besuch gewesen sei.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Hinblick auf den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist davon auszu­gehen, dass der gegenständliche Ausländer entsprechend der Auskunft des Bw in der Berufungsverhandlung zumindest zwei bis drei Wochen mit Wissen des Bw auf dessen Baustelle Bauhilfsarbeiten ausführte. Im Zweifel ist der Rechtferti­gung des Bw vom 22.8.2011 zu folgen, wonach der Ausländer der Schwager der Gattin des Bw ist (der Aufforderung zur Bescheinigung des Verwandtschaftsver­hältnisses mit Schreiben vom Unabhängigen Verwaltungssenat vom 8.8.2012 leistete der Bw nicht Folge). Ferner ist von den vom Bw in der Berufungsver­handlung angegebenen Leistungen des Bw an den Ausländer auszugehen.

 

In rechtlicher Hinsicht ist auf die im angefochtenen Straferkenntnis zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach von Gefälligkeitsdiensten nur bei kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Leistungen aufgrund spezifischer Bindungen auszugehen ist. Die Leistungen des Ausländers, nämlich Bauhilfsarbeiten im Umfang von mehreren Wochen (dass die Arbeiten des Ausländers am Kontrolltag beendet werden hätten sollen, wurde ebenso wenig behauptet, wie eine Neukonzeption des Verhältnisses nach der vorangegangenen Bestrafung) kann nicht mehr als kurzfristig angesprochen werden. Überdies haben die Gegenleistungen des Bw den Charakter eines Naturallohnes, wobei zusätzlich, wie im angefochtenen Straferkenntnis ausge­führt, die Regelung des § 1152 ABGB zu beachten ist, zumal sich für eine aus­drückliche Unentgeltlichkeitsvereinbarung kein Anhaltspunkt ergeben hat. Dazu kommt, dass das persönliche Naheverhältnis (Schwager der Gattin) relativ weitschichtig ist und das wirtschaftliche Interesse an billigen Hilfsarbeitern vom Bw in der Berufungsverhandlung offen eingestanden wurde.

 

Steht sohin die Beschäftigung des Ausländers durch den Bw fest, ist diesem die Tat in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Dem Verschulden des Bw steht nicht ent­gegen, dass er das AMS kontaktierte und dort keine brauchbare Auskunft erhielt. Die (angebliche) Auskunft des AMS in der Form, wie sie der Bw in der Berufungs­verhandlung darstellte, musste dem Bw deutlich machen, dass er mit der Beschäftigung des Ausländers das Risiko eines Verstoßes gegen das AuslBG einging. Folgt man der Darlegung des Bw ist – im Zweifel zu dessen Gunsten – von Fahrlässigkeit auszugehen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass zum Zeitpunkt der Tat das einschlägige Straferkenntnis vom 29.11.2011 rechtskräftig war, weshalb das hier angefochtene Straferkenntnis zu Recht vom zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG (Strafrahmen 2.000 Euro bis 20.000 Euro) ausgegangen ist. Die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe erscheint im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat (Dauer der Beschäftigung) und die Schuldform (Fahrlässigkeit) bzw. die im angefochtenen Straferkenntnis angenommenen finanziellen Verhältnisse des Bw nicht überhöht. Mildernd wirkt das Eingeständ­nis des Bw, dass die hier gegenständliche Arbeitsperiode des Ausländers bereits zwei bis drei Wochen vor der Betretung begann. Dieser (einzige) Milderungsgrund lässt es (gerade noch) vertretbar erscheinen, das außerordentliche Milderungs­recht (§ 20 VStG) anzuwenden. Die angemessene Berücksichtigung dieses Milderungsgrundes führt dazu, dass die Geldstrafe auf 1.800 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe (bei Beachtung der zur Anwendung gelangten Strafbe­messungskriterien) auf 30 Stunden herabgesetzt wird. Dies erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG denkbar wäre. Weder ist das anzunehmende Verschulden geringfügig noch kann beim gegebenen Beschäftigungsumfang von Folgenlosigkeit der Tat die Rede sein.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder