Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253050/14/Lg/Ba

Linz, 30.10.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G A E, vertreten durch Rechtsanwälte K & N, H, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes des Bezirkes Linz-Land vom 27. Dezember 2011, Zl. SV96-188-2011, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der (Straf-)berufung wird Folge gegeben. Die Geldstrafe wird auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber Ihres Gastgewerbebetriebes 'Pizza S P' in L, W S, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber im dortigen Unternehmen zumindest von 7.5.2011 bis 30.6.2011 und zumindest von 18.7.2011 bis 10.11.2011 den ägyptischen Staatsangehörigen E I E K, geb. X, als Pizzazusteller, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungs­nachweis besaß.

Dieser Sachverhalt wurden von Organen des Finanzamt Linz bei einer Kontrolle mit Ihnen im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme am 10.11.2011 um ca. 12.30 Uhr in Ihrem oa. Unternehmen in L, W S, festgestellt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:                                        

§ 3 Abs. 1, i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a) Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), i.d.g.F."

 

In der Begründung wird unter anderem ausgeführt:

 

"Die Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhaltes beruht auf den Ermittlungen von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle mit Ihnen im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme am 10.11.2011 um ca. 12.30 Uhr in Ihrem oa. Unternehmen in L, W S. Demnach haben Sie es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber Ihres Gastgewerbebetriebes 'Pizza S P' in L, W S, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber im dortigen Unternehmen zumindest von 7.5.2011 bis 30.6.2011 und zumindest von 18.7.2011 bis 10.11.2011 den ägyptischen Staatsangehörigen E I E K, geb. X, als Pizzazusteller, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich ohne entsprechende Bewilligung beschäftigten.

 

Auf Grund der Feststellungen, an denen die Behörde keinen Grund zu zweifeln hat, liegt eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor."

 

Die Strafhöhe wird mit dem Schutzzweck (geordneter Ablauf der Arbeitsmarkt­bewirtschaftung) begründet. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse wird von einem Nettoeinkommen von 2.000 Euro pro Monat/kein Vermögen/keine Sorge­pflichten ausgegangen. Straferschwerende oder strafmildernde Umstände seien nicht hervorgekommen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige bzw. fehlende Sachverhaltfeststellungen sowie unrichtige rechtliche Beurteilung der Sach- und Rechtsalge geltend gemacht:

 

1. Zum Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

 

Mit gegenständlichem Straferkenntnis wird ausgeführt, dass dem Beschuldigten mit Auf­forderung zur Rechtfertigung vom 24.11.2011 die im Spruch angeführte Verwaltungs­übertretung erstmals zur Last gelegt wurde. Von der Möglichkeit zum gegenständlichen Tatvorwurf eine Stellungnahme abzugeben sei vom Beschuldigten jedoch nicht Gebrauch gemacht worden. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass diese Ausführungen für den Be­schuldigten nicht nachvollzogen werden können, zumal dieser keine Kenntnis über eine allfällige Aufforderung zur Rechtfertigung von Seiten der erstinstanzlichen Behörde hat. Vielmehr erklärt der Beschuldigte, erstmals mit der Zustellung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses Kenntnis von den von der erstinstanzlichen Behörde erhobenen Vor­würfen erhalten zu haben, sodass dieser keine Möglichkeit hatte, zu den gegen ihn erho­benen Vorwürfen Stellung zu nehmen.

Der erstinstanzlichen Behörde ist daher insoferne ein Verfahrensfehler vorzuwerfen, als offenbar dem Berufungswerber keine Möglichkeit gegeben wurde, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern. Wäre dem Beschuldigten die Möglichkeit gegeben wor­den, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern, so hätte dieser Folgendes zu seiner Rechtfertigung angegeben.

Zunächst ist festzuhalten, dass es richtig ist, dass im Unternehmen des Beschuldigten Herr I E E K in der Zeit vom 07.05.2011 bis 30.06.2011 und in der Zeit von 18.07.2011 bis 10.11.2011 jeweils für 4 Stunden pro Woche als Pizzazustel­ler beschäftigt war. Zugestanden werden muss weiters, dass die Beschäftigung ohne gül­tige Beschäftigungsbewilligung bestand.

Zur Rechtfertigung des Beschuldigten muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass der Beschuldigte mit Antrag vom 15.03.2011 an das AMS Traun um die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn I E E K für 4 Stunden pro Woche bei einem monatlichen Entgelt von EUR 120,03 ersucht hat. Mit Bescheid vom 24.03.2011 zu GZ 08114/ABB-Nr. 3436700 wurde für I E E K für die Zeit von 25.03.2011 bis 24.03.2012 die beantragte Beschäftigungsbewilligung erteilt.

Was in diesem Zusammenhang vom Beschuldigten nicht bedacht wurde, zumal dieser keine Kenntnis der Bestimmung des § 7 Abs. 6 AuslBG hatte, war der Umstand, dass die Beschäftigungsbewilligung zum einen mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers erlischt. Ebenso erlischt die Beschäftigungsbe­willigung wenn binnen 6 Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbe­willigung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird. Tatsache ist, dass Herr I E E K erst ab 07.05.2011 be­schäftigt war. Nachdem die Beschäftigungsbewilligung beginnend mit 25.03.2011 erteilt wurde, hätte die Beschäftigung binnen 6 Wochen, sohin längstens bis am 06.05.2011 aufgenommen werden müssen. Demgemäß wurde die Beschäftigung genau um einen Tag verspätet begonnen, sodass es rechtlich richtig ist, dass an diesem Tag aufgrund der Bestimmung des § 7 Abs. 6 Z 2 AuslBG die ursprünglich erteilte Beschäftigungsbewilligung erloschen war.

Ebenso unstrittig ist, dass mit Beendigung der Beschäftigung am 30.06.2011 selbst dann, wenn zu diesem Zeitpunkt die ursprünglich erteilte Beschäftigungsbewilligung noch auf­recht gewesen wäre diese mit der Beendigung der Beschäftigung erloschen wäre, so­dass auch rechtlich völlig unstrittig ist, dass die Beschäftigung vom 18.07.2011 bis 10.11.2011 ohne gültige Beschäftigungsbewilligung erfolgte.

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Beschuldigte keinerlei persönlichen Nutzen aus dem Umstand der Beschäftigung des I E E K ohne gültige Bechäftigungsbewilligung hatte.

Völlig klar ist, dass Unkenntnis der Rechtsalge vor einer Bestrafung nicht schützen kann, zumal dem Beschuldigten als Unternehmer wohl durchaus zugemutet werden kann, die einschlägigen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu kennen. Dessen ungeachtet darf jedoch nicht übersehen werden, dass der Beschuldigte eigens die not­wendige Beschäftigungsbewilligung beantragt hat und ist es lediglich durch die Unkennt­nis des Beschuldigten hinsichtlich der einschlägigen Bestimmungen zum Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung gekommen ist. Hätte die erstinstanzliche Behörde daher dem Beschuldigten die Möglichkeit gegeben, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen, so hätte die erstinstanzliche Behörde obige Feststellungen treffen müssen und hätte diese insbesondere bei der Beurteilung der Strafhöhe zu dem Ergebnis kom­men müssen, dass im konkreten Fall die spezial präventiven Gründe keinesfalls derart gravierend wären, sodass eine Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000,00 ausgesprochen werden musste. Vielmehr hätten als Strafmilderungsgründe angeführten werden müssen, die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten, weiter sein geständiges Verhalten, sowie der Umstand, dass durch die Tat kein Schaden herbeigeführt wurde und letztend­lich die Tat auf einen Rechtsirrtum des Beschuldigten zurückzuführen war. Dagegen lie­gen keinerlei Erschwerungsgründe vor, sodass aufgrund des deutlichen Überwiegens der Milderungsgründe weder spezial noch generalpräventive Gründe gegen die Anwendung des § 20 VStG gesprochen hätten und daher gegen den Beschuldigten eine Strafe aus­gesprochen hätte werden müssen, die die Hälfte der Mindeststrafe nicht überschreitet. Gemäß § 28 Abs. 1 lit. d AuslBG beträgt die Mindeststrafe EUR 1.000,00 sodass lediglich eine Strafe in Höhe von EUR 500,00 auszusprechen gewesen wäre.

 

2. Unrichtige bzw, fehlende. Sachverhaltsfeststellungen

 

Die erstinstanzliche Behörde ist offenbar durch eine Mitteilung des Finanzamtes Linz da­von in Kenntnis gesetzt worden, dass das gegenständliche Beschäftigungsverhältnis oh­ne gültige Beschäftigungsbewilligung erfolgte. Diesbezüglich ergibt sich, dass die erstin­stanzliche Behörde auch durch Einsicht in das Vernehmungsprotokoll vom 10.11.2011 des Finanzamtes Linz entnehmen hätte können, dass der Beschuldigte von einer gülti­gen Beschäftigungsbewilligung seit dem 25.3.2011 ausgegangen ist. Zu erkennen war für die erstinstanzliche Behörde daher überdies, dass Herr I E E K genau um einen Tag zu spät beschäftigt wurde. Bereits aus der genannten Nie­derschrift war daher zu entnehmen, dass der Beschuldigte in der rechtsirrenden Annah­me war, Herrn I E E K mit einer gültigen Beschäftigungsbewilligung beschäftigt zu haben.

Demgemäß hätte die erstinstanzliche Behörde bereits jene Festellungen im Sinne des Berufungspunktes 1. treffen müssen, auf welchen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hinsichtlich der zu verhängenden Strafe wird ebenfalls zur Vermeidung von Wiederho­lungen auf die Ausführungen im Berufungspunkt 1. verwiesen, wonach mit einer Strafe in Höhe von EUR 500 das Auslangen zu finden gewesen wäre.

 

3. Unrichtige Beurteilung der Sach- und Rechtslage

 

Unterstellt man, dass die erstinstanzliche Behörde bei Ausspruch der Strafe in Kenntnis des Umstandes war, dass die Beschäftigung des Herrn I E E K auf eine Unkenntnis der Gesetzeslage des Angeklagten zurückzuführen war, und dies bei der Bemessung der Strafe auch berücksichtigt wurde, so wäre der erstinstanzlichen Behörde eine unrichtige rechtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage vorzuwerfen. In diesem Zusammenhang wird wiederum um Wiederholungen zu vermeiden auf die Aus­führungen im Berufungspunkt 1. verwiesen, wonach bei der Beurteilung der Strafhöhe zu berücksichtigen gewesen wäre, dass die Strafmilderungsgründe die Straferschwerungs­gründe deutlich überwiegen und unter Anwendung des § 20 VStG der Ausspruch einer Strafe von EUR 500 gerechtfertigt gewesen wäre.

Weder spezial- noch generalpräventive Gründe sprechen für eine höhere Strafe.

 

In diesem Sinne wird beantragt, der Berufung Folge zu geben und das erstinstanzliche Erkenntnis dahingehend abzuändern, als lediglich eine Strafe in Höhe von EUR 500,00 ausgesprochen werden möge.

Die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird beantragt."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 12.11.2011 enthält folgende Sach­verhaltsdarstellung:

 

"Auf Grund einer Anzeige betreffend des ägyptischen. Staatsbürgers, Hrn. I E K, geb. am X mit der SV Nr: Y, wurde bei der Firma 'Pizza S P' A E G, W S, L (Gewerbeinhaber: Hr. A E G, geb. am X, whft. N, L), am 10.11.2011 um ca. 12:30 Uhr von Organen des Finanzamtes Linz, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes und des Einkommen­steuergesetzes § 89 Abs. 3 bzw. eine Nachschau nach der Bundesabgaben­ordnung §§ 143 u. 144, durchgeführt.

 

Im Zuge dieser Kontrolle/Überprüfung wurde Hr. A E G niederschriftlich zum Beschäftigungsverhältnis von Hrn. I E K befragt. Hr. A E G gab an, dass Herr I E K vom 07.05.2011 bis 30.06.2011 und vom 18.07.2011 bis laufend im o.a. Unternehmen als Pizzazusteller 4 Stunden an jedem Dienstag in der Woche von 17:00 bis 21:00 Uhr beschäftigt war/ist. Die Entlohnung betrug € 6,93 brutto pro Stunde und ab September 2011 € 7,08 brutto pro Stunde.

 

Es wurde ein arbeitsmarktrechtliches Dokument für den Beschäftigungszeitraum ab den 25.März 2011 bis 24. März 2012 vorgelegt.

 

Die Beschäftigung wurde nicht innerhalb von sechs Wochen ab Erteilung aufgenommen, daher ist Gültigkeit bereits vor Arbeitsaufnahme erloschen. Das Arbeitsverhältnis wurde mit 30.06.2011 beendet. Auch dadurch ist die Beschäftigungsbewilligung erloschen. Vor der Arbeitsaufnahme hätte um eine neue Beschäftigungsbewilligung angesucht werden müssen, was im ggstl. Fall unterblieben ist.

 

Für die Beschäftigung in den o.a. Zeiträumen lag keine aufrechte Bewilligung vor.

 

Bei der beantragten Strafhöhe wurde die Anmeldung zur Sozialversicherung bereits als Milderungsgrund, erschwerend die verhältnismäßig lange Dauer der Beschäftigung herangezogen."

 

Beigelegt ist eine am 10.11.2011 mit dem Bw aufgenommene Niederschrift:

 

"F: Seit wann arbeitet Herr E I K hier im o.a. Lokal?

A: Seit 07.05.2011 - 30.06.2011, 4 Stunden pro Tag, jeden Dienstag von 17:00 Uhr - 21:00 Uhr. Er hat selbst gekündigt. Er wollte nicht mehr arbeiten. Wir haben uns einvernehmlich getrennt. Das Dienstverhältnis wurde beendet. Es ist nicht ausgemacht worden, dass Herr E I K zu einem späteren Zeitpunkt die Arbeit aufnimmt. Herr E I K ist nach ca. 14 Tagen nach seinem letzten Arbeitstag wieder gekommen und hat gefragt ob er wieder bei mir im Lokal arbeiten darf. Ich habe Herrn E I K mit 18.07.2011 für 4 Stunden pro Woche wieder eingestellt. Er hat die Arbeit wieder aufgenommen und arbeitet jeden Dienstag wieder von 17:00 - 21:00 Uhr.

 

F: Welche Entlohnung erhält Herr E I K?

A: € 6,93 brutto pro Stunde. Ab September 2011 erhielt er € 7,08 brutto pro Stunde.

 

F: Welche Tätigkeit übte Herr E I K im o.a. Lokal aus?

A: Pizzazusteller

 

F: Liegt eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung auf?

A: Ja, ausgestellt am 24.03.2011 für den Geltungsbereich 25.03.2011 - 24.03.2011 für 4 Stunden pro Woche mit einer Entlohnung von € 120,03 als Hilfskraft für den örtlichen Geltungsbereich Traun.

 

F: Wie weit wird die Pizza zugestellt?

A: hier im Umkreis L"

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Zurechnung der Tat ist in objektiver und subjektiver Hinsicht unstrittig. Angefochten ist lediglich die Strafhöhe. Der Bw beantragt die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) und die Herabsetzung der Geldstrafe auf 500 Euro.

 

Mildernd wirkt das geständige Verhalten des Bw. Wie aus dem Strafantrag hervorgeht, gab er die Zeiträume der tatsächlichen Beschäftigung von vornherein aus freien Stücken an. Ebenfalls dem Strafantrag zu entnehmen ist die Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung. Der Bw ist lediglich mit einer verkehrs­rechtlichen Vorstrafe in Höhe von 50 Euro belastet (vgl. den entsprechenden Registerauszug im Akt), was ihn in die Nähe der Unbescholtenheit rückt. Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Bw in Unkenntnis der Bestimmungen des § 7 Abs.6 AuslBG handelte, was sein Verhalten zwar nicht entschuldigt, jedoch unter dem Gesichtspunkt der Wertverbundenheit mit dem illegalen Einsatz von Arbeitskräften ohne Beschäftigungsbewilligung nicht gleichzuhalten ist. Aus diesen Gründen war dem Berufungsantrag stattzugeben, zumal die herabge­setzte Strafe auch unter spezialpräventiven Gründen ausreichend erscheint.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

 

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