VwSen-253216/11/Lg/Ba

Linz, 30.10.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 16. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G A E, vertreten durch Rechtsanwälte K & N, H, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes des Bezirkes Linz-Land vom 12. Juni 2012, Zl. SV96-60-2010/Gr, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro bzw. zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 49 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma pizza P e.U. mit dem Sitz in L, W S verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber ihrer Verpflichtung, die von Ihnen in der Unfallversicherung (Teilversicherung) pflichtversicherten, beschäftigten Dienstnehmer - vor Arbeitsantritt - beim zuständigen Krankenversicherungs­träger anzumelden insofern nicht nachgekommen ist, als Sie als Dienstgeber die unten angeführten Dienstnehmer zu den jeweiligen Zeiten in den jeweils angeführten Funktionen in der Betriebsstätte in L, W S in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit geringfügig - im Sinne des § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG teilversichert gegen Entgelt - Details unten angeführt - beschäftigt haben, ohne diese Arbeitnehmer - vor Arbeitsantritt - beim zuständigen Krankenversicherungsträger, nämlich der OÖ Gebietskranken­kasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77 angemeldet zu haben:

 

1. Frau M E, geboren X, wohnhaft L W, beschäftigt seit 09.11.2009 ab 05:30 Uhr als Putzfrau gegen € 6,00 pro Stunde im Ausmaß von 1 Stunde pro Tag und
2. Herrn H A, geboren X wohnhaft L W, beschäftigt als Aushilfe seit 02.11.2009 ab. 06:10 Uhr im Ausmaß von 1 Stunde pro Tag.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1 und 2: § 33 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 111 Allgemeines Sozialversicherungs­gesetz (ASVG) in der zur Tatzeit geltenden Fassung

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

                                               Ersatzfreiheitsstrafe von

730,-- Euro                           49 Stunden                                                          § 111 ASVG

730,-- Euro                          49 Stunden

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Im Zuge einer Kontrolle am 09.11.2009 um 05.50 Uhr wurde von Organen des Finanzamtes Linz festgestellt, dass Sie die genannten Arbeiter zumindest am Kontrolltag in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ohne gültige Bewilligung beschäftigten.

 

Aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Linz vom 27.11.2009 wurde Ihnen die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung vom damals zuständigen Bezirksverwaltungsamt Linz mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.12.2009 zur Last gelegt.

 

Diesbezüglich rechtfertigten Sie sich am 04.01.2010 wie folgt:

'Am 09.11.2009 ist folgender Vorfall in unserem Betrieb leider passiert.

Frau M E war in unserem Betrieb, um uns gegenseitig kennen­zulernen, wir haben derzeit Reinigungspersonal gesucht. Wir haben für Frau M angeboten, sie möge uns darüber überzeugen, dass sie die geeignete Person für die Stelle als Putzfrau ist.

Da es bei uns nicht möglicht ist, tagsüber zu reinigen (da besonders der heiße Pizzaofen kalt sein muss um ihn angreifen zu können) haben wir uns auf Morgens geeinigt.

Höflicherweise hat sie ihr Mann bis zum Lokal begleitet, da es in der Früh noch dunkel war, sie hatte Angst. Er hat also gar nichts gemacht.

Genau zu dieser Zeit wurde unser Lokal von Kontrollpersonen der GKK aufgesucht. Frau M und ihr Mann wurden für Schwarzarbeiter gehalten, sie haben die Protokollunterlagen nur unterschrieben, weil die Kontrollpersonen ihnen gedroht haben, die Polizei zu rufen. Außerdem können Frau M und ihr Mann nicht deutsch sprechen, also wussten sie nicht, was sie unterschrieben haben.

Frau M und ihr Mann haben kein Geld von uns bekommen, da wir uns ja noch nicht geeinigt haben. Deshalb ersuchen wir Sie zu berücksichtigten, dass eine Anmeldung an die GKK erfolgt hätte, sobald es möglich gewesen wäre, was deshalb nicht passiert ist, weil wir sie nicht eingestellt haben.'

 

Daraufhin erschien am 08.01.2010 Ihr rechtsfreundlicher Vertreter, Herr Mag. R P, beim Bezirksverwaltungsamt Linz, nahm Akteneinsicht und es wurde vereinbart, dass er binnen drei Wochen eine Stellungnahme dazu abgeben und die Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt geben werde.

 

Am 12.01.2010 gab Ihr rechtsfreundlicher Vertreter folgende Stellungnahme ab: 'Wenn dem Beschuldigten vorgeworfen wird, am 09.11.09 Frau M E, W, L und Herrn H A, W, L als Inhaber der Pizzeria 'P Pizzaservice' beschäftigt zu haben, so wird dies bestritten.

Tatsächlich suchte Frau E M den Beschuldigten kurz vor dem 09.11.09 auf und erkundigte sich, ob dieser für sie eine Arbeit habe. Zum Nachweis, dass sie auch berechtigt sei in Österreich zu arbeiten, übergab Frau M dem Beschuldigten eine Bestätigung des AMS vom 24.01.08. Der Beschuldigte erklärte Frau M gegenüber, dass er gerade eine Reinigungskraft suche und wurde letztendlich vereinbart, dass Frau M am 09.11.09 Probeweise in der früh das Lokal reinigen solle, damit der Beschuldigte die Möglichkeit hat, die zu erwartende Arbeitsleistung zu überprüfen. Aus diesem Grund suchte Frau M am 09.11.09 zur Probearbeit erstmals das Lokal des Beschuldigten auf. Tatsache ist, dass der Beschuldigte Frau M zuvor nicht zur Krankenversicherung angemeldet hat. Dies eben deswegen, da erst nach der Reinigung des Lokales am 09.11.09 mit Frau M ein allfälliges Dienstverhältnis vereinbart hätte werden sollen. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass es auch nach dem 09.11.09 zu keinem Vertrag mit Frau M gekommen ist und Frau M auch für den 09.11.09, wie mit dieser auch vereinbart, kein Entgelt erhalten hat.

Betreffend A H ist festzuhalten, dass mit diesem von Seiten des Beschuldigten keinerlei Kontakt bestand. Es dürfte sich bei Herrn H um den Lebensgefährten von Frau M handeln, welcher offenbar Frau M zur Pizzeria des Beschuldigten brachte und dieser allenfalls dort bei der Reinigung des Lokals half. Dies geschah jedoch ohne jegliches Wissen des Beschuldigten und ohne dass dieser dazu ein Einverständnis gegeben hätte. Ein Arbeitsverhältnis mit Herrn H kann daher schon aus diesem Grunde nicht zu Stande gekommen sein, sodass betreffend Herrn H auch keinesfalls eine Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger von Seiten des Beschuldigten zu erfolgen hatte.

 

Beweis: PV, Zeugin E M, W, L für deren Einvernahme die Beiziehung eines Dolmetsch für die armenische Sprache beantragt wird; Zeuge A H, W, L für dessen Einvernahme die Beiziehung eines Dolmetsch für die armenische Sprache beantragt wird.

 

Nach der Anhaltung durch die anzeigende Behörde wurde der Hergang der Amtshandlung vom Beschuldigten mit den Zeugen H und M erörtert. Beide gaben gegenüber dem Beschuldigten an, von der Situation der Amtshandlung schlichtweg überfordert gewesen zu sein. Herr A H verfügt über keinerlei Deutschkenntnisse und kann auch Frau E M nur ansatzweise deutsch, sodass eine Verständigung praktisch nicht möglich war. Aus diesem Grund kann eine vernünftige Sachverhaltsaufnahme zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht möglich gewesen sein. Wären die beiden Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetsch einvernommen worden, so hätte sich der bereits geschilderte Sachverhalt ergeben.

 

Beweis: PV, Zeugin E M, W, L für deren Einvernahme die Beiziehung eines Dolmetsch für die armenische Sprache beantragt wird; Zeuge A H, W, L für dessen Einvernahme die Beiziehung eines Dolmetsch für die armenische Sprache beantragt wird.

 

Zusammengefasst ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der gegenständlichen Amtshandlung mit Frau M noch kein Arbeitsverhältnis bestand, zumal mit dieser vereinbart wurde, dass am 09.11.09 die zu erbringende Arbeit ohne Bezahlung eines Entgeltes auf Probe erfolgen sollte. Selbst wenn man jedoch die Meinung vertreten sollte, dass es sich bei dieser Probearbeit um eine anzeigepflichtige Beschäftigung gehandelt haben sollte, so würde sich daraus ergeben, dass dem Beschuldigten lediglich vorgeworfen werden kann, eine ca. zweistündige Tätigkeit nicht gemeldet zu haben. Der dadurch entstandene Schaden ist schlichtweg zu vernachlässigen, sodass es weder aus spezial- noch aus generalpräventiver Sicht erforderlich wäre eine Verwaltungsstrafe gegenüber dem Beschuldigten zu verhängen und daher die Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gerechtfertigt wäre.

Beweis: Wie bisher

 

Letztendlich ist noch darauf hinzuweisen, dass das von der erkennenden Behörde angenommene Einkommen von monatlich € 2.500,00 völlig überhöht ist. Das tatsächliche Nettoeinkommen im Jahr 2009 kann von Seiten des Beschuldigten mangels Vorliegen des Jahresabschlusses derzeit noch nicht konkretisiert werden. Bis Oktober 2009 lag ein Gesamteinkommen von ca. € 8.500,00 vor, sodass bereits abzusehen ist, dass das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen im Jahr 2009 deutlich unter € 1.000,00 liegen wird. Das konkrete Einkommen für das Jahr 2009 wird mit dem Jahresabschluss, welcher im Mai 2010 vorliegen wird bekannt sein. Aus diesem Grund beantragt der Beschuldigte jedenfalls die Frist zur Vorlage geeigneter Unterlagen betreffend der Einkommensverhältnisse auf den 30.05.2010 zu erstrecken.

Beweis: PV

 

Zusammenfassend beantragt der Beschuldigte aus den obgenannten Gründen das gegen den Beschuldigten eingeleitete Strafverfahren einzustellen. In eventu wird beantragt, über den Beschuldigten eine Strafe zu verhängen, welche über das Mindeststrafausmaß nicht hinausgeht.'

 

Aufgrund des Sitzes Ihres Betriebes in L wurde das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren am 14.01.2010 an die hs. Behörde abgetreten.

 

Ihre Rechtfertigung wurde im weiteren Ermittlungsverfahren sodann an das Finanzamt Linz zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.

 

Mit Schreiben vom 24.08.2010 gab das Finanzamt folgende Stellungnahme ab: 'Die Verständigung mit Frau M war seitens der Organe des Finanzamtes Linz kein Problem. Frau M spricht ausreichend Deutsch und es war kein Problem die Amtshandlung durchzuführen. Aus dem Personenblatt ist ebenfalls ersichtlich, dass Frau M die deutsche Sprache beherrscht, da sie es mühelos selbständig ausgefüllt hat. Frau M übersetzte für Herrn H.

 

Frau M und Herr H wurden beim Reinigen des Lokals 'P Pizza Service', W, L angetroffen. Laut Aussage des Beschuldigten handelte es sich um den ersten Probetag von Frau M. Somit ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte die Lokalität für Frau M und Herrn H zugänglich gemacht hat, da sie vermutlich verschlossen war und ebenso eine Einweisung bezüglich der Reinigungstätigkeit stattgefunden haben musste. Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte über die Anwesenheit von Herrn H Bescheid wusste. Die Aussage des Beschuldigten ist nicht geeignet den Tatvorwurf zu widerlegen. Es wird die Fortführung des Strafverfahrens im Sinne des ursprünglichen Strafantrages beantragt.'

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts wurde Ihnen durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit Schreiben vom 31.08.2010 die Stellungnahme des Finanzamtes zur Kenntnis gebracht und gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme dazu abzugeben.

 

Am 01.10.2010 gab Ihr rechtsfreundlicher Vertreter folgende Stellungnahme ab: 'In der umseits näher bezeichneten Verwaltungsstrafsache wird das bisherige Vorbringen auch nach der Stellungnahme des Finanzamt Linz vom 24.08.2010 ausdrücklich aufrecht erhalten. Von Seiten des Finanzamtes Linz wird in keiner Weise aufgezeigt, weshalb tatsächlich dem Beschuldigten unterstellt werden kann, dass dieser zum einen Kenntnis von der Anwesenheit des Herrn H hatte und insbesondere davon ausgehen musste, dass dieser Frau M bei ihren Reinigungsarbeiten helfen werde. Äußerst eigenartig mutet an, dass das Finanzamt selbst zugesteht, dass eine Unterhaltung mit Herrn H selbst nicht möglich war, sondern Frau M angebliche für Herrn H übersetzte. Berücksichtigt man, dass Frau M selbst nur sehr schlecht der deutschen Sprache mächtig ist, so ist die Vorgehensweise der anzeigenden Behörde, wonach eine schlecht Deutsch sprechende Person als Dolmetsch für die Befragung einer nicht Deutsch sprechenden Person herbeigezogen wird, äußerst fragwürdig. Hätten die einschreitenden Beamten eine Befragung unter Beiziehung eines Dolmetsch vorgenommen, sowie dies grundsätzlich auch erforderlich gewesen wäre, so hätte sich herausgestellt, dass eben der Beschuldigte keine Kenntnis davon hatte, dass Herr H Frau M bei ihren Reinigungsarbeiten geholfen hat. Insbesondere hätte sich herausgestellt, dass zwischen den Beschuldigten und Herrn H keine Vereinbarung hinsichtlich der Erbringung einer Arbeitsleistung getroffen wurde.

Zum Beweis des bisherigen Vorbringens bleiben sohin sämtliche Beweisanbote aufrecht. Insbesondere wird weiterhin die Einvernahme der bereits namhaft gemachten Zeugen E M und A H jeweils unter Beiziehung eines Dolmetsch für die armenische Sprache zum gesamten Vorbringen des Beschuldigten aufrecht erhalten.

Im Übrigen wird nochmals festgehalten, dass das gesamte bislang vorliegende Beweisergebnis in keiner Weise ausreicht, um von einem strafbaren Verhalten des Beschuldigten auszugehen, sodass insbesondere der Antrag auf Einstellung des gegen den Beschuldigten eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens aufrecht bleibt.'

 

Von der Behörde wurde dazu Folgendes erwogen:

Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teil versicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz gilt Abs. 1 nur für die in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirks Verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz im Zuge einer Kontrolle am 09.11.2009 um 05.50 Uhr- festgestellt.

 

Zu Ihrer Rechtfertigung bringen Sie im Wesentlichen vor, dass Frau M am 09.11.2009 nur Probeweise in der Früh das Lokal gereinigt habe und daher nicht bei der Krankenkasse angemeldet worden sei, da noch kein Dienstverhältnis vereinbart worden sei und sie auch kein Entgelt bekommen habe. Herr H sei der Lebensgefährte von Frau M, er dürfte Frau M zur Pizzeria gebracht und auch bei der Reinigung des Lokals geholfen haben. Allerdings habe keinerlei Kontakt mit Herrn H bestanden und es habe auch kein Einverständnis dafür gegeben. Darüber hinaus verfüge Herr H über keinerlei Deutschkenntnisse und Frau M könne nur ansatzweise deutsch. Sie seien mit der Situation der Amtshandlung schlichtweg überfordert gewesen.

 

Ihre Rechtfertigung konnte nicht zu Ihrer Entlastung beitragen und wurden seitens hs. Behörde als Schutzbehauptung gewertet, da das Finanzamt Linz in dessen Stellungnahme angegeben hat, dass eine Verständigung mit Frau M seitens der Organe des Finanzamtes Linz kein Problem gewesen sei. Frau M spreche ausreichend deutsch und es sei kein Problem gewesen die Amtshandlung durchzuführen. Aus dem Personenblatt sei ebenfalls ersichtlich, dass Frau M die deutsche Sprache beherrsche, da sie es mühelos selbständig ausgefüllt habe. Sie habe für Herrn H übersetzt.

 

Darüber hinaus seien Frau M und Herr H beim Reinigen des Lokals 'P Pizza Service' angetroffen worden. Dadurch, dass es sich um den ersten Probetag von Frau M gehandelt hat, ist davon auszugehen, dass Sie Ihr Lokal für Frau M aufgesperrt und diese einer Einweisung bezüglich der Reinigungstätigkeit unterzogen haben. Da Herr H Frau M zum Lokal begleitet hat, ist zudem davon auszugehen, dass Sie über die Anwesenheit von Herrn H Bescheid gewusst haben.

 

Der objektive Tatbestand ist somit als erfüllt anzusehen.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.

 

Die ggst. Verwaltungsübertretung wurde Ihnen als Gewerbeinhaber und Betreiber der genannten Firma zur Last gelegt.

Sie haben in dieser Hinsicht nichts vorbringen können, was Ihre Verantwortung für die Verwaltungsübertretung verhindern würde, wodurch auch der subjektive Tatbestand erfüllt wird.

 

Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung haben Sie den Schutzzweck des ASVG verletzt.

Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden entsprechend Ihren Angaben berücksichtigt.

 

Milderungs- bzw. Erschwernisgründe waren aus dem Akt nicht ersichtlich.

 

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen. Die Verhängung einer Geldstrafe war weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um Sie von weiteren Übertretungen des ASVG abzuhalten und Sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis wird in seinem gesamten Umfang angefochten. Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht. Zu den Berufungsgründen im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

 

Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Die belangte Behörde beruft sich in der Begründung ihres Straferkenntnisses im Wesentli­chen darauf, dass sich aus der Stellungnahme des Finanzamt Linz ergäbe, dass eine Ver­ständigung mit Frau M seitens der Organe des Finanzamtes Linz kein Problem ge­wesen sei. Frau M spreche ausreichend deutsch und es sei kein Problem gewesen, die Amtshandlung durchzuführen. Aus dem Personenblatt sei ebenso ersichtlich, dass Frau M die deutsche Sprache beherrsche, da sie es mühelos selbstständig ausge­füllt habe. Sie habe für Herrn H übersetzt.

 

Von Seiten des Beschuldigten wurde im gesamten Verfahren stets vorgebracht, dass die Angaben der Organe des Finanzamtes Linz zu bezweifeln sind, da entgegen deren Ausfüh­rungen die Deutschkenntnisse von Frau M äußerst dürftig waren. Aus diesem Grund wurde von Seiten des Beschuldigten die Einvernahme der Zeugin M und ebenso die Einvernahme des Zeugen H beantragt. Dies jeweils unter Beiziehung eines Dolmetsch für die armenische Sprache.

 

Hätte die erstinstanzliche Behörde die Zeugen M und H einvernommen, so hätte die erstinstanzliche Behörde sich selbst ein Bild darüber machen können, wie es um die Deutschkenntnisse der Zeugen M und H bestellt war. Die erstinstanz­liche Behörde hätte feststellen können, dass ein Gespräch mit den Zeugen in deutscher Sprache nicht möglich ist. Insbesondere hätte die erstinstanzliche Behörde feststellen kön­nen, dass die Zeugin M in keiner Weise dazu geeignet war, für den Zeugen H zu übersetzen. Ebenso hätte die Einvernahme der Zeugin M zum Ergebnis gehabt, dass diese bestätigen hätte können, dass ein vernünftiges Gespräch mit den Orga­nen des Finanzamtes Linz nicht möglich war. Ebenso hätte die Einvernahme der Zeugin M ergeben, dass diese nur deswegen in der Lage war, das Personenblatt auszufül­len (sofern dies tatsächlich geschehen ist), da die Abfrage der Daten auch auf Russisch er­folgte.

 

Dadurch, dass die erstinstanzliche Behörde die beantragten Zeugen im gegenständlichen Verfahren überhaupt nicht, und im Parallelverfahren zu SV96-13-2010/Gr den Zeugen H nur oberflächlich einvernommen hat, hat die erstinstanzliche Behörde einen Verfah­rensmangel zu verantworten. Bei Einvernahme der Zeugen hätte sich gezeigt, dass die Ver­antwortung des Beschuldigten der Wahrheit entsprach.

 

Völlig unverständlich ist der Umstand, dass die erstinstanzliche Behörde das gegenständli­che Verfahren völlig grundlos verzögert hat. Tatsache ist, dass sich der gegenständliche Vor­fall am 09.11.2009 zugetragen haben soll. Mittlerweile sind nahezu drei Jahre vergangen, sodass in keiner Weise mehr aus den zwischenzeitigen Sprachkenntnissen der Zeugen M und H geschlossen werden kann, wie deren Sprachkenntnisse im Jahr 2009 waren. Wenngleich der Beschuldigte die derzeitigen Sprachkenntnisse der Zeugen nicht kennt und ihm daher nicht bekannt ist, ob eine Verbesserung der Deutschkenntnisse eingetreten ist, muss festgehalten werden, dass durch die Nichteinvernahme der Zeugen der Beschuldigte erheblich in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt wurde, da es durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechen würde, sollten mittlerweile die Zeugen M und H bessere Deutschkenntnisse aufweisen.

Im Übrigen hätten die Zeugen M und H unter Belehrung über Ihre Wahr­heitspflicht aussagen müssen, sodass deren Aussage von der erstinstanzlichen Behörde nicht mit der Begründung abgetan hätte werden können, dass es sich bei deren Angaben um reine Schutzbehauptungen handelt.

 

Abschließend ist in diesem Zusammenhang nochmals festzuhalten, dass bei Einvernahme der Zeugen sich die erstinstanzliche Behörde zum einen selbst ein Bild über die mangelnden Deutschkenntnisse der Zeugen machen hätte können. Zum anderen wäre von den Zeugen bestätigt und angegeben worden, dass ein Gespräch mit den Beamten des Finanzamtes Linz nicht möglich war und hätten die Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetsch die Anga­ben des Beschuldigten bestätigen können, dass die Zeugin M lediglich probeweise im Lokal des Beschuldigten sich aufhielt und keinerlei Zahlung vom Beschuldigten erhielt und zwischen dem Beschuldigten und dem Zeugen H keinerlei Verbindung und insbesondere keinerlei Vertragsverhältnis bestand. Bei ordnungsgemäß durchgeführtem Beweisverfahren hätte daher die erstinstanzliche Behörde zu dem Ergebnis kommen müs­sen, dass die gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe nicht zu Recht bestehen und hätte daher die erstinstanzliche Behörde das gegen den Beschuldigten eingeleitete Verfah­ren einstellen müssen.

 

Unrichtiger bzw. mangelhaft festgestellter Sachverhalt:

Als unrichtig bekämpft werden die Feststellungen der erstinstanzlichen Behörde, wonach der Beschuldigte Frau E M und Herrn A H beschäftigt hatte.

 

Hinsichtlich dieser Feststellungen ist die erstinstanzliche Behörde in keiner Weise auf die Ausführungen des Beschuldigten eingegangen. Die Begründung der erstinstanzliche Behör­de, wonach die Rechtfertigung des Beschuldigten als reine Schutzbehauptung gewertet wer­de, ist schlichtweg völlig unverständlich und stellt eine Scheinbegründung dar. Wenn schon die erstinstanzliche Behörde davon ausgegangen ist, dass eine Einvernahme der namhaft gemachten Zeugen nicht erforderlich ist, so hätte die erstinstanzliche Behörde zumindest im Zweifel zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es zu keinem Vertragsver­hältnis zwischen dem Beschuldigten und Frau E M sowie Herrn A H gekommen ist. Der Hinweis auf die Begründung der Organe des Finanzamt Linz, wonach aus dem ausgefüllten Personenblatt zu schließen sei, dass die Zeugin E M über ausreichende Deutschkenntnisse verfüge, mutet äußerst eigenartig an. Zum einen ist aus dem Personenblatt in keiner Weise zu erkennen, von wem dieses Personenblatt im Ein­zelnen ausgefüllt wurde. Zum anderen ist auffällig, dass z.B. in jenem Feld, in welchem of­fenbar anzukreuzen war, ob über den Lohn gesprochen wurde, das Feld angekreuzt wurde, welches der russischen Sprache entspricht. Daraus hätte die erstinstanzliche Behörde jeden­falls schließen müssen, dass die Zeugin M dann, wenn sie tatsächlich das Perso­nenblatt selbst ausgefüllt haben sollte, was in keiner Weise geklärt ist, nur deswegen dazu in der Lage war, da die Fragen auch auf Russisch ausgeführt waren und die Zeugin M offenbar russisch versteht.

In keiner Weise nachvollziehbar ist die Begründung der erstinstanzlichen Behörde, weshalb die Angaben des Beschuldigten nicht glaubhaft seien. Diese begründet Ihre Entscheidung mit Zitaten von Entscheidungen, die auf den gegenständlichen Sachverhalt schlichtweg nicht zutreffen. Wenn die erstinstanzliche Behörde auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verweist, wonach 'ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen habe, was für seine Ent­lastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisan­träge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltenen Behauptungen rei­chen für die Glaubhaftmachung nicht.', so erscheinen diese Ausführungen nicht nach­vollziehbar, zumal ein entsprechendes Tatsachenvorbringen vom Beschuldigten erstattet wurde, und der Beschuldigte die Einvernahme zweier Zeugen beantragt hat. Obwohl bei der Einvernahme des Zeugen H im Parallelverfahren die Zeugin M offen­bar anwesend war, wurde diese von der erstinstanzlichen Behörde offenbar ignoriert und nicht einvernommen. Dass im Straferkenntnis nicht begründet wird, weshalb den Angaben des Zeugen H im Parallelverfahren kein Glaube geschenkt wird, und die Zeugin M nicht einmal einvernommen wurde, ist schlichtweg unverständlich.

 

Zusammenfassend ist jedenfalls festzuhalten, dass die erstinstanzliche Behörde keinen Grund hatte, an den Angaben des Beschuldigten zu zweifeln, sodass zumindest im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten davon ausgegangen werden hätte müssen, dass die ihm zu Last gelegten Verwaltungsübertretungen von diesem nicht begangen wurden.

 

Aus den angeführten Gründen werden sohin nachstehende

 

Berufungsanträge

gestellt:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat für Oberösterreich möge in Stattgebung dieser Beru­fung das Straferkenntnis der BH Linz-Land vom 22.12.2011, SV96-60-2010/Gr, zur Gänze aufheben."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 27.11.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 9. November 2009 um 05:50 Uhr führten Organe des Finanzamtes Linz (Team KIAB) eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialverischerungsgesetz in der Pizzeria 'P Pizza Service', W, L, durch.

 

Im Zuge dieser Kontrolle wurden folgende Personen beim Reinigen der Pizzeria angetroffen:

 

·         Frau M E, armensiche Staatsangehörige, geb. am X,  W, L

·         Herr H A, armenischer Staatsangehöriger, geb. am X, W, L

 

Beide gaben an, morgens eine Stunde lang die Pizzeria 'P Pizza Service', Inhaber Herr A E G, N, L, zu reinigen.

 

Eine Abfrage der Sozialversicherungsdaten ergab, dass beide Arbeiter nicht zur Sozialversicherung gemeldet sind. Um die Einleitung eines entsrechenden Verwaltungsstrafverfahren wird gebeten."

 

Die Personenblätter enthalten folgende Angaben:

 

M E:

Beschäftigt als: "Hilfe puztfrau"; beschäftigt seit: "9.11.2009, 5.30, 7-30, Freitag komme 6.11.209"; Lohn: "sprechen ich suchen arbeit, ich ab 09.11.2009 arbeiten, € ? 6/st; tägliche Arbeitszeit: "1 Tag pro Woche"; mein Chef hier heißt: "J".

 

H A:

Beschäftigt als: "helven"; beschäftigt seit: "2.11.09 – 06.10 Uhr"; tägliche Arbeitszeit: "06.10, 1 stunde hu Tag". Die die Entlohnung betreffenden Felder sind freigelassen. Als beobachtete Tätigkeit ist (vom Kontrollorgan) angegeben: "Herd putzen".

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, E M habe bei ihm vorgesprochen und nach Arbeit gefragt. Es sei eine Probezeit als Putzfrau in der Dauer von ca. einer Stunde vereinbart worden. Dies sei im Hinblick auf die Kleinheit des Lokals auch realistisch. Am Vortag habe der Bw E M den Lokalschlüssel gegeben, da das Lokal in der Früh gereinigt werden müsse. Er habe E M vertraut, da sich keine Wertsachen im Lokal befanden und ihm ja ihre Identität bekannt gewesen sei. Im Übrigen wiederholte der Bw sein bisheriges Vorbringen.

 

Das Kontrollorgan B führte aus, seiner Erinnerung nach hätten sowohl E M als auch A H geputzt. Mit E M sei eine Kommunikation in deutscher Sprache möglich gewesen, eine Niederschrift sei jedoch nicht aufgenommen worden.

 

A H führte zeugenschaftlich aus, er habe nur seine Frau begleitet, die eine Probearbeit vereinbart habe. Dies im Hinblick auf den Gesundheitszustand seiner Frau und der Tageszeit früh am Morgen. Den Bw habe er nicht gekannt. Er selbst habe im Lokal nicht gearbeitet.

 

E M führte zeugenschaftlich aus, sie habe mit dem Bw eine Probearbeit von ca. zwei Stunden vereinbart. Sie habe sich die Arbeit angesehen um festzustellen, ob sie dazu gesundheitlich überhaupt in der Lage sei. Dazu legte die Zeugin einen Behindertenausweis vor. Auch wenn die Kontrolle nicht stattgefunden hätte, hätte sie die Arbeit aus dem erwähnten Grund nicht angenommen. Unter diesen Voraussetzungen habe sie keine Entlohnungs­erwartung gehabt. Der Bw habe ihr auch keinen Lohn versprochen.

 

Die Zeugin bestätigte, dass A H sie wegen der Tageszeit und ihres Gesundheitszustandes begleitet habe. Er habe nichts mit der Probearbeit zu tun gehabt.

 

 

5.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Hinsichtlich A H ist der Darlegung der Zeugen E M und A H Glauben zu schenken, dass er E M nur ins Lokal begleitet hat und seiner Anwesenheit im Lokal keine Vereinbarung mit dem Bw zugrunde lag. Sollte er tatsächlich einige Handgriffe vorgenommen haben, so wären diese aufgrund des persönlichen Naheverhältnisses als Gefälligkeit gegenüber E M zu werten. Eine Beschäftigung durch den Bw lag daher nicht vor.

 

Hinsichtlich E M ist deren zeugenschaftlicher Darstellung (die durch A H grundsätzlich bestätigt wurde) zumindest im Zweifel zu glauben. Aus ihrer Sicht war Entgeltlichkeit nicht vereinbart. Da sohin ein wesentliches Begriffsmerkmal der Beschäftigung fehlt (§ 4 Abs.2 ASVG), kann auch in diesem Fall nicht von einer Meldepflicht ausgegangen werden. Anzumerken ist der geringe Umfang der beabsichtigten Probetätigkeit.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder