VwSen-260468/2/Wim/TK/BU

Linz, 30.10.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn X, vertreten durch X Rechtsanwälte OG, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 10.7.2012, Wa96-805-2012, wegen Übertretung des Wasserrechtsgesetzes zu Recht erkannt:

 

I.     Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.   Der Berufungswerber hat zusätzlich als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag von 73 Euro zu leisten, das sind 20 % der verhängten Strafe.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 Abs. 1 u. 2 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 137 Abs. 3 Z 8  und § 138n WRG 1959 iVm mit einem wasserpolizeilichen Auftrag der Bezirkshauptmannschaft sowie dem hierüber ergangenen Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheits­strafe von 48 Stunden sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

 

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

 

"Sie sind einem gemäß § 138 Abs. 1 WRG. 1959 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachgekommen, indem Sie bis 28.02.2012 die ohne wasserrechtliche Bewilligung auf dem Grst. Nr. X bzw. vor dem Grst. Nr. X, KG. und Gemeinde X., errichtete Steganlage nicht entfernt und den ursprünglichen Zustand nicht wieder hergestellt haben, obwohl Ihnen dies mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28.04.2011, Wa10-70-2001, bzw. mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 03.10.2011, Wa-2011-105608/3-Wab/Ko aufgetragen wurde."

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass ihm bereits mit Straferkenntnis vom 31. Jänner 2011 eine Strafe dafür auferlegt worden sei, dass er den verfahrensgegenständlichen Steg errichtet und belassen habe. Soweit ihm mit dem nunmehrigen Straferkenntnis eine weitere Strafe dafür auferlegt werde, dass der Steg nach wie vor nicht entfernt worden sei, stehe einer neuerlichen Bestrafung der Grundsatz "ne bis in idem" entgegen. Andernfalls hätte dies zur Folge, dass der Berufungswerber aufgrund desselben Sachverhaltes nicht nur doppelt durch das angesprochene Straferkenntnis und eine Ersatzvornahme sondern sogar dreifach bestraft werden würde.

 

Dies würde auch durch § 137 WRG deutlich, der nur eine alternative Berufung nach Abs. 1 wie im Straferkenntnis vom 31.01.2011 oder nach Abs. 3 wie im angefochtenen Straferkenntnis zulasse.

 

Da es sich bei dem rechtskräftig bestraften Verhalten des Berufungswerbers mit Straferkenntnis vom 31.01.2011 um ein Dauerdelikt handle, stelle die nunmehrige Bestrafung eine neuerliche Entscheidung in derselben Sache dar und sei insofern rechtswidrig. In sämtlichen bisherigen Verfahren werde dem Berufungswerber implizit der Vorwurf gemacht, dass die Errichtung des Steges ohne wasserrechtliche Bewilligung erfolgt sei. Diese sei daran gescheitert, dass eine Zustimmung des Grundeigentümers bisher willkürlich verweigert worden sei und sei daher am 22.06.2012 eine Klage zum Abschluss eines Bestandvertrages und auf Zustimmung gemäß § 5 WRG zum Stegeinbau eingebracht worden. Bei positiver Entscheidung dieser Klage würde dem verhängten Verwaltungsstraf­verfahren die Grundlage entzogen werden.

 

Es scheine dem Berufungswerber mutwillig und willkürlich, dass nun eine weitere Strafe auferlegt werde, ohne dass dem Berufungswerber mitgeteilt werde, dass seinen Fristerstreckungsanträgen oder einem Antrag auf Aufsetzung bzw. Unterbrechung keine Folge gegeben werde. Der subjektive Tatvorsatz läge jedenfalls nicht vor.

 

Das Schweigen der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck sei einer Nicht­er­ledigung von Sachanträgen gleichzuhalten, was in weiterer Folge zu einer Überraschungsentscheidung führe, weshalb das Verfahren auch aus diesem Grund mangelhaft sei.

 

Es wurde daher aus den genannten Gründen und gestützt auf jeden erdenklichen Rechtsgrund beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben, in eventu aufzuheben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Erstinstanz zurückzuverweisen, in eventu das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfahrens betreffend die Zustimmung der Seeeigentümerin bzw. der Verwalterin des Sees auszusetzen bzw. zu unterbrechen.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt.

 

Nachdem in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, die verhängte Geldstrafe 500 Euro nicht überstiegen hat und durch den vertretenen Beschuldigten auch keine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt wurde, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesent­lichen Sachverhalt aus:

 

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 28.04.2011, Wa10-17-2001, wurde dem Berufungswerber aufgetragen die gegenständliche Steganlage zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen. Einer Berufung dagegen wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 03.10.2011, Wa-2011-105608/3-Wab/Ko keine Folge gegeben und die Entfernungsfrist bis 31.12.2011 verlängert. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen. Zwischenzeitig wurden bereits Maßnahmen zur Ersatzvornahme im Rahmen des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens gesetzt.

 

Der Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 31.01.2011 rechtkräftig wegen Übertretung des § 137 Abs. 1 WRG 1959 bestraft, dass er den verfahrensgegenständlichen Steg ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtet und belassen hat.

 

3.3. Der gegenständliche Sachverhalt ergibt sich auch dem erstinstanzlichen Verfahrensakt und den Angaben des Berufungswerbers und wird vom diesem auch nicht bestritten.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß 137 Abs. 3 Z 8 WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 36.340 Euro zu bestrafen, wer einem ihm gemäß § 138 Abs. 1 erteilten Auftrag zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes nicht nachkommt.

 

Der objektive Tatbestand, dass dem wasserpolizeilichen Auftrag nicht nachge­kommen wurde, ist nach der Aktenlage eindeutig erwiesen und wird auch vom Berufungswerber nicht in Abrede gestellt.

 

4.2. Der Berufungswerber hat sich auch mit Wissen und Wollen über diesen wasserpolizeilichen Auftrag hinweggesetzt, sodass diesbezüglich von vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen ist, da ihm der rechtskräftige wasserpolizeiliche Auftrag natürlich bekannt war und er auch gewusst hat, dass dieser bis zum 31.12.2011 zu erfüllen war. Auch die Umstände, dass zwischenzeitig bereits Maßnahmen zur Ersatzvornahme im Rahmen des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens gesetzt wurden, bestärken diese Annahme. Er hat somit die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

4.3. Wenn der Berufungswerber in der Berufung anführt, dass die Bestrafung dem Grundsatz "ne bis in idem" bzw. dem Doppelbestrafungsverbot widersprechen würde, so ist hier auf die Ausführungen in der ersten Instanz zu verweisen, dass der Berufungswerber nunmehr wegen einer anderen Übertretung als in der ersten Bestrafung verfolgt und bestraft wurde, nämlich der Nichterfüllung des wasserpolizeilichen Auftrages im Gegensatz zum bewilligungslosen Errichten und Bestehenlassen. Dies ist auch durch die unterschiedliche Strafbestimmung des § 137 Abs. 1 WRG 1959 zum Abs. 3 zu ersehen und stellt eben ein anderes Strafverhalten dar.

 

Grundsätzlich muss auch festgehalten werden, dass der Berufungswerber die Steganlage ohne eine wasserrechtliche Bewilligung bereits errichtet hat und er sich daher auf mögliche Fristverlängerungen hinsichtlich der Beseitigung oder auf mögliche Zustimmungsklagen nicht berufen kann, da er bewusst ein Verhalten ohne Bewilligung gesetzt hat und ihm daher dies nicht als mildernd bzw. gar strafausschließend anzurechnen wäre. Überdies war ihm durch Reaktionen der Bezirkshauptmannschaft auch bereits bekannt, dass einer weiteren Fristerstreckung oder Fristverlängerung nicht zugestimmt wird.

Für das Strafverfahren sind auch allfällige Nichterledigungen seiner Fristverlängerungsansuchen, unabhängig davon, ob diese auch rechtlich begründet sind, nicht relevant, das er ja für ein bereits gesetztes Verhalten nämlich die nicht rechtzeitige Beseitigung des Steges bestraft wird und nicht für zukünftige Maßnahmen. Es kann somit auch von keiner "Überraschungs­entscheidung" gesprochen werden.

 

4.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessenentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde die Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden die geschätzten persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers berücksichtigt. Die bereits auch vom Berufungswerber selbst erwähnte einschlägige Übertretung des Wasserrechts­gesetzes wäre eigentlich als erschwerend zu werten gewesen. Dies wurde von der Erstinstanz nicht so angeführt, kann jedoch im nunmehrigen Berufungsverfahren zu keiner Straferhöhung mehr führen, sodass die verhängte Strafe keinesfalls als überhöht auch aufgrund der sonstigen Tatumstände anzusehen ist.

 

Sonstige Gründe für eine Strafherabsetzung liegen nicht vor und konnten mangels vorliegender gesetzlichen Voraussetzungen auch die §§ 20 und 21 VStG (außerordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Strafe) nicht zur Anwendung gelangen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet. Da das Straferkenntnis bestätigt wurde, war daher ein zusätzlicher 20 %-iger Verfahrens­kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Leopold Wimmer