Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253086/17/Py/Hu

Linz, 15.11.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein  Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28. Februar 2012, GZ: SV96-111-2011, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28. Februar 2012, GZ: SV96-111-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als Verantwortlicher der Firma x in x, welcher nach § 9 VStG für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 24.03.2011

 

Frau x, geb. x, ungarische StA.

 

in o.a. Lokal als pflichtversicherte Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt haben. Die in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch, sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Es hat eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

Obwohl diese Dienstnehmerin in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend vollversichert zu versichern und nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen waren, wurde hierüber keine Meldung/Anzeige, entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestangabenmeldung), bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Angaben der Meldungsleger in sich schlüssig und widerspruchsfrei sind und die erkennende Behörde keinen Grund dafür erblickt, am Wahrheitsgehalt dieser Angaben zu zweifeln. Gegen die Einwände des Beschuldigten, Frau x nicht beschäftigt zu haben, spricht das Geständnis der Frau x, dass sie am Kontrolltag zwar beschäftigt, aber nicht angemeldet war. Sie gab auch an, dass sie über die Abläufe im Club nichts sagen könne, da Herr x verantwortlich sei. Diese Aussage spricht eindeutig für eine Weisungsgebundenheit gegenüber dem Verantwortlichen der x. Am 29. März 2011, also vier Tage nach der Kontrolle, wurde Frau x vom Beschuldigten bei der Oö. GKK als Dienstnehmerin angemeldet. Eine Erklärung für diese Tatsache blieb dieser im gesamten Verfahren schuldig. Frau x wurde im Rahmen der Einvernahme auf ihre Wahrheitspflicht hingewiesen und ergibt sich für die erkennende Behörde nicht der geringste Grund, am Wahrheitsgehalt ihrer Aussage zu zweifeln.

 

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung in Erwägung gezogenen Gründe dar.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 12. März 2012. Darin bringt der Bw vor, dass alle beantragten und vorgelegten Beweismittel untermauern, dass für den Zeitraum der Kontrolle Frau x für das Lokal die Verantwortung trug. Die Tatsache, dass der Geschäftsführer und Berufungswerber der x die gewerbliche Änderung der Behörde nicht bekannt gegeben hat, berechtigt diese nicht, ungeprüft einen Verstoß gegen das ASVG anzunehmen, weshalb beantragt wird, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Mit Schreiben vom 19. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Oktober 2012. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen wurde diese gemeinsam mit der Verhandlung in den Berufungsverfahren zu VwSen-252982 und VwSen-253087 durchgeführt. An der Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck als Parteien teil. Als Zeugen wurden Herr x, Frau x, Frau x und Frau x einvernommen. Die an Frau x ergangene Ladung wurde von dieser nicht behoben. Die Einvernahme des in der Berufungsverhandlung beantragten Steuerberaters konnte entfallen, da das Beweisvorbringen, die Anmeldung von Frau x zur Sozialversicherung könnte auch durch diese selbst durchgeführt worden sein, nicht in Zweifel gezogen wird.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der x, die an diesem Standort ein Gastgewerbe angemeldet hatte und an dem vormals von der x der Nachtclub "x" betrieben wurde.

 

Im Jahr 2010 wurden zwischen Herrn x, dem Sohn des Bw, und seiner Ehegattin, Frau x, Scheidungsverhandlungen geführt. Dabei wurde vereinbart, dass Frau x die bislang von Herrn x geführte Firma x, übernimmt und den Nachtklub "x" ablösefrei im Rahmen eines Untermietverhältnisses weiterführt. Am 28. Juni 2010 erfolgte der Eintrag von Frau x als Geschäftsführerin der x im Handelsregister B des Amtsgerichts Traunstein.

 

Beginnend mit Juli 2010 wurde zwischen der x, vertreten durch Frau x und Herrn x, Mieter des Objektes x, ein Untermietvertrag errichtet und von Herrn x und Frau x unterfertigt. In der Zeit vom 30. Juli 2010 bis 13. April 2011 hatte die x den im Lokal "x" befindlichen, von der Firma x, x angemieteten Bankomat-Terminal in Verwendung. Ab der Kalenderwoche 43 des Jahres 2010 erfolgten die bis zur Kalenderwoche 30 von der x gebuchten Werbeeinschaltungen für das Lokal "x" in der Regionalzeitung "Tips" im Auftrag der x.

 

Seit 3. August 2010 war Frau x nicht mehr bei Herrn x wohnhaft gemeldet.

 

Am 24. März 2011 gegen 23.40 Uhr führten Organe des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck gemeinsam mit Beamten der Polizeiinspektion Gmunden und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eine Kontrolle im Nachtclub "x" durch. Dabei wurden sechs ungarische Staatsangehörige in typischer Animierbekleidung sowie Frau x im Servicebereich angetroffen. Das Ausfüllen eines Personenblattes wurde von den sechs ungarischen Staatsangehörigen nach Anweisung von Frau x verweigert. Gegenüber den Kontrollbeamten gab Frau x an, dass sie keine Angaben über den Betrieb des Clubs geben werde und auch nichts unterschreiben werde. Zu diesem Zeitpunkt schien im Zentralen Melderegister Frau x als Unterkunftgeberin der Damen auf. Bei jenen Damen, die bereits davor im Nachtklub gemeldet waren, war dies seit Juli 2010 der Fall.

 

Eine der ungarischen Staatsangehörigen, Frau x, gab anlässlich der Kontrolle niederschriftlich an, dass sie mit ihrer Chefin, Frau x, vereinbart habe, im Club als Gogo-Girl für 500 Euro im Monat zu tanzen.

 

Am 29. März 2011 gab Frau x auf der Bezirkshauptmannschaft Gmunden an, dass für den Club "x" weiterhin Herr x sen. zuständig und verantwortlich sei und bezüglich der Abläufe mit diesem Kontakt aufgenommen werden möge. Am gleichen Tag wurde bei der GKK Frau x über den Steuerberater der x als Dienstnehmerin zur Sozialversicherung angemeldet. Am 11. April 2011 wurde sie im Auftrag der x wieder abgemeldet.

 

Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass Frau x, geb. am x, am 24. März 2011 von der x im Lokal "x" in x als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Verfahren vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. Oktober 2012.

 

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass bereits in der gegenständlichen Anzeige ausgeführt wird, dass es den anwesenden ungarischen Damen von Frau x untersagt wurde, bei der Kontrolle Angaben über ihre Tätigkeit zu machen. Zudem gab Frau x bei ihrer Befragung anlässlich der Kontrolle an, sie glaube, ihre Chefin heißt x und habe sie mit dieser ihre Entlohnung vereinbart. Der Bw wiederum konnte Unterlagen beibringen, aus denen hervorgeht, dass der Bankomat-Terminal im Lokal zum Kontrollzeitpunkt nicht von der x, sondern von der x betrieben wurde, für die Frau x zu diesem Zeitpunkt verantwortlich zeichnete. Ebenso ist aus den vorgelegten Archivaufzeichnungen der Inseratenschaltungen in der Regionalzeitung "Tips" ersichtlich, dass ab der 43. Kalenderwoche des Jahres 2010 regelmäßige Werbeeinschaltungen von der x in Auftrag gegeben wurden, davor bis zur KW 30 von der x. Zwar gab Frau x gegenüber der Erstbehörde an, das Lokal werde weiterhin von der x betrieben, auf deren Namen auch die Gewerbeanmeldung zum Tatzeitpunkt lautete, jedoch ist dabei zu berücksichtigen, dass dies auch eine Schutzbehauptung hätte sein können, um nicht selbst Beschuldigte in einem Verwaltungsstrafverfahren zu werden. Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, dass Frau x bei ihrer Einvernahme auf der Bezirkshauptmannschaft Gmunden versucht haben könnte, die Betreiberverhältnisse des Lokals entgegen den tatsächlichen Verhältnissen zu ihren Gunsten darzustellen. Auch die in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen stellten eine Beteiligung des Bw bzw. dessen Sohnes an der Geschäftsführung des Nachtklubs zum Tatzeitpunkt ausdrücklich in Abrede. Der in der Berufungsverhandlung einvernommene Zeuge x konnte nachvollziehbare Gründe darlegen, weshalb die Gewerbeanmeldung zum Kontrollzeitpunkt seitens der x weiterhin aufrecht war, obwohl das Lokal inzwischen von Frau x betrieben wurde. Auch die in der Berufungsverhandlung unter Wahrheitspflicht einvernommenen Zeuginnen x und x bestätigten, dass das Lokal zum Tatzeitpunkt von Frau x betrieben wurde. Es ist auch nicht völlig von der Hand zu weisen, dass Frau x selbst für ihre Anmeldung zur Sozialversicherung Sorge getragen hat und führt daher auch dieses Indiz nicht zweifelsfrei zur Annahme, dass das Lokal zum Vorfallszeitpunkt tatsächlich – entgegen den Ausführungen des Bw sowie aller in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen – von der x betrieben wurde. Zudem ist aus den Melderegisterauszügen ersichtlich, dass ab Juli 2010 nicht mehr die x, sondern Frau x als Unterkunftgeberin der Damen in der x in x aufscheint.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

 

5.2. Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass ihn als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes durch das Unternehmen trifft.

 

Im Berufungsverfahren traten jedoch nach eingehender Beweiswürdigung erhebliche Zweifel hervor, dass das Lokal "x" in der x, am 24. März 2011 tatsächlich von der x betrieben wurde und somit die x Dienstgeberin der bei der Kontrolle im Servicebereich angetroffenen ungarischen Staatsangehörigen x war und diese in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigte.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Nach Durchführung des Beweisverfahrens verbleiben trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Bw. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden, gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG von der Fortführung des Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

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