VwSen-720329/3/BP/Ha/JO

Linz, 05.12.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb.
X, StA von Ungarn, X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 25. Oktober 2012, GZ.: 1074594/FRB, mit dem über den Berufungswerber ein auf 2 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt wurde, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

A fellebbezésnek helyt adunk és a vitatott határozatot végérvényesen hatályon kívül helyezzük.

Rechtsgrundlage / jogalap :

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 25. Oktober 2012, zugegangen am 6. November 2012, GZ.: 1074594/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) auf Basis des § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf 2 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt.

Begründend führt die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass der Bw am 22. August 2012 vom Landesgericht Linz unter der Zahl 34 Hv 94/12w wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren rechtskräftig verurteilt worden sei.

Aus dem Urteil gehe hervor, dass der Bw sowie zwei weitere Täter am 12. Juli 2012 in X fremde bewegliche Sachen und zwar insgesamt 31 Stück neue LKW-Reifen im Wert von ca. 12.000 Euro, sohin Gegenstände mit einem 3.000 Euro übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Einer Aufforderung der nunmehr belangten Behörde, binnen einer gesetzten Frist zur beabsichtigten Erlassung eines auf 2 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes Stellung zu nehmen, sei der Bw mit Schreiben, datiert mit 14. September 2012, nachgekommen.

Darin habe der Bw ausgeführt, dass er in Ungarn bei seiner Mutter wohne, die als Rentnerin nur über ein sehr geringes Einkommen (200 Euro) verfüge und dass diese seine finanzielle Unterstützung benötige. Zudem habe er eine Hypothek sowie einen Kredit zu begleichen. Er arbeite als Fernfahrer und verdiene ca. 500 - 600 Euro im Monat. Er habe bis zum inkriminierten Vorfall keine Vorstrafen gehabt und würde seit seinem Schulabschluss arbeiten. Sein Vater sei vor Jahren gestorben. In das Verbrechen sei er durch einen Freund verwickelt worden und habe das zutiefst bereut. Er habe nicht vor, sich längere Zeit in Österreich aufzuhalten, sei aber als Fernfahrer angestellt, weshalb es ihm nicht möglich sei der Route durch Österreich auszuweichen, da er von Ungarn aus in zahlreiche europäische Länder fahre. Sein Chef würde für seine Situation kein Verständnis haben, weshalb er seinen Arbeitsplatz verlieren würde. In seinem Beruf würde er bei Verlust seiner Arbeit mit einem österreichischen Aufenthaltsverbot auch keinen anderen Arbeitsplatz finden was für seine Familie den finanziellen Bankrott bedeuten würde.

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht gibt die belangte Behörde den § 67 Abs. 1, 2 und 4 FPG wieder.

Zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen (unionsrechtlich) aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige rechtfertigt, verweist die belangte Behörde auf die ständige Rechtssprechung des VwGH und in weiterer Folge auf § 53 Abs. 2 und 3 FPG der demnach als Orientierungsmaßstab herangezogen werden könne.

In weiterer Folge werden die §§ 53 Abs. 3 Z 1, 61 Abs. 2 und 3, 70 Abs 3 FPG sowie § 68 Abs. 3 FPG zitiert.

Beurteilend führte die belangte Behörde zu den Bestimmungen aus, dass mit der oben genannten Verurteilung die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z 1 FPG zweifellos erfüllt seien.

Die darüber hinaus für ein Aufenthaltsverbot notwendige tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit berührt, sei durch das mittels Verurteilung festgestellte Verhalten ebenfalls als gegeben anzusehen, weshalb ein Aufenthaltsverbot nach den Bestimmungen des § 67 Abs. 1 FPG zulässig erscheine.

Aufgrund der nicht vorhandenen familiären oder sonstigen Bindung und der noch zu keinem Zeitpunkt vorhandenen legalen Beschäftigung im österreichischen Bundesgebiet sei die Maßnahme auch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit und dem in Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierten Schutz des Privat- und Familienlebens gerechtfertigt.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw mit Schreiben vom 5. November 2012, zur Post gegeben am 19. November 2012 rechtzeitig Berufung.

Darin führt er zusammengefasst aus, dass er bei seiner Mutter wohne die seine finanzielle Unterstützung brauche, da ihre Rente nur 200 Euro betrage, und sie auch Kredite zu bezahlen hätten. Er habe keine familiären o.ä. Beziehungen zu Österreich, habe aber auch nicht vor sich länger in Österreich aufzuhalten. Da sein gelernter Beruf aber Fernfahrer sei, könne er durch ein Aufenthaltsverbot seinen Beruf nicht mehr ausüben. Kein Arbeitgeber habe in der EU Verständnis, wenn ein Fernfahrer eine Route durch Österreich nicht befahren könne. Das Aufenthaltsverbot würde seine berufliche Zukunft zerstören und somit für ihn und seine Mutter den Ruin bedeuten. Das Verbot sei in seinem Beruf wesentlich schwerer zu gewichten, als bei jemanden mit einem anderen Beruf. Er bitte darum Rücksicht auf seine Situation zu nehmen und betont das Verbrechen nicht aus einer finanziellen Notlage heraus begangen zu haben, vielmehr habe ihn ein Freund darin verwickelt. Er bereue seine Tat zutiefst und habe nicht vor sein Leben durch Verbrechen und illegales Handeln zu finanzieren. Er bitte um die Möglichkeit in seinen Beruf und damit in die Gesellschaft zurückkehren zu können. Er führt weiters an vor der besagten Tat weder in Ungarn noch in Österreich straffällig geworden zu sein. Deswegen lasse sich aus der Tat auch nicht folgern, dass er vermutlich noch einmal straffällig werde. Er verdiene eine zweite Chance.

2.1. Mit Schreiben vom 20. November 2012 wurde der gegenständliche Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich von der belangten Behörde vorgelegt. 2324

2.2. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 67d Abs. 2 Z 1 AVG abgesehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten und vom Bw im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden.

Gemäß § 67 Abs. 4 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen ungarischen Staatsangehörigen, also grundsätzlich um eine Person des in § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw – nach Aktenlage - nicht schon seit 10 Jahren im Bundesgebiet aufhält, vielmehr hatte der Bw zu keinem Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG nicht zur Anwendung.

3.2.1. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich zu gefährden.

Bei Interpretation des unbestimmten Gesetzesbegriffs "tatsächlich" ist festzuhalten, dass darunter sowohl eine nach Intensität als auch Konkretheit vorliegende Wirksamkeit angesprochen wird. Als Synonym bzw. Deskription von tatsächlich könnte demnach auch "wirksam feststellbar", im Umkehrschluss: nicht fiktiv oder potentiell, verstanden werden.

Zum Vorliegen des Tatbestandselements der Gegenwärtigkeit bedarf es eines Sachverhalts, dessen Wirkungen nicht schon in der Vergangenheit erschöpft, sondern auch zumindest in die Gegenwart reichend anzusehen sind. Dies impliziert jedoch auch die Beurteilung einer aus Sicht des gegenwärtigen Augenblicks erstellten Zukunftsprognose.

"Erheblich" wiederum bedeutet in etymologischer Herleitung: "Schwer genug, um die Waagschale zu heben". Ursprünglich aus dem Rechtsbegriff Relevanz abgeleitet, übersteigt "erheblich" in der Gemeinsprache den Ursprungsbegriff der Intensität nach.

Die eben dargestellten Tatbestandselemente müssen zur Rechtfertigung eines Aufenthaltsverbotes kumulativ gegeben sein.

3.2.2.1. Im vorliegenden Fall wurde der Bw mit dem Urteil des LG Linz, 34 HV 94/12W, vom 22. August 2012, wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren verurteilt.

Zum genauen Tathergang ist auszuführen, dass der Bw zusammen mit zwei weiteren Personen am 12. Juli 2012 den Verfügungsberechtigten der Firma X in X fremde bewegliche Sachen und zwar 31 Stück neue LKW-Reifen im Wert von ca. 12.000 Euro, sohin Gegenstände mit einem 3.000 Euro übersteigenden Wert, mit dem Vorsatz weggenommen hat sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

3.2.2.2. Führt man sich das Strafmaß für das Verbrechen des schweren Diebstahls von bis zu drei Jahren vor Augen, ist die Verurteilung des Bw durch das Landesgericht Linz zu einer 7-monatigen bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe relativ niedrig angesetzt.

Als mildernd wurden die geständige Verantwortung, die erfolgte Schadensgutmachung, die Unbescholtenheit und vor allem der untergeordnete Tatbeitrag des Bw gewertet.

3.2.2.3. Rein die Straftat und insbesondere den sehr hohen Schadenswert betreffend steht zweifelsfrei fest, dass die besagte Straftat einen erheblichen, tatsächlichen Eingriff in fremdes Eigentum darstellt und somit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zuwiderläuft.

3.2.3.1. Aus § 67 Abs. 1 FPG geht jedoch klar hervor, dass eine Straftat für sich allein noch kein Aufenthaltsverbot zu begründen vermag. Es ist vielmehr eine einzelfallbezogene Abwägung vorzunehmen und anhand einer Zukunftsprognose festzustellen, ob eine gegenwärtige Gefährdung als gegeben angesehen werden kann und ein allfälliges Aufenthaltsverbot somit gerechtfertigt ist.

In diesem Zusammenhang sind mehrere Aspekte von Bedeutung. Zum einen ist im Hinblick auf die Straftat selbst zu berücksichtigen, dass vom Bw nur ein untergeordneter Tatbeitrag geleistet wurde, was das Ausmaß an krimineller Energie betreffend in jedem Fall mildernd zu werten ist.

Die Tatsache, dass der Täter seine Tat bereut, zudem geständig war und Schadenswiedergutmachung geleistet hat ist ebenfalls positiv anzuerkennen.

Da der Bw bis zum inkriminierenden Zeitpunkt unbescholten war, kann allein aus der Schwere der Straftat selbst, anders als von der belangten Behörde ausgeführt, nicht per se geschlossen werden, dass eine Wiederholungsgefahr anzunehmen ist.

Durch die Ausführungen in der Stellungnahme sowie der darauffolgenden Berufung des Bw gewinnt der UVS des Landes Oberösterreich zudem durchaus den Eindruck, dass dem Bw im Nachhinein betrachtet das Unrecht seiner Tat vollumfänglich bewusst ist und er sich im Hinblick auf die daraus entstandenen Konsequenzen im klaren darüber ist, welche Folgen ein erneuter Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung mit sich bringen würde. Dass durch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der berufliche Werdegang des Bw als Fernfahrer zumindest erheblich erschwert wird und damit eine Gefährdung seiner Existenz einhergeht muss ebenfalls berücksichtigt werden. Für den Fall der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und dem darauf durchaus wahrscheinlich folgenden Verlust seines Arbeitsplatzes, wird die Gefahr einer erneuten Straftat, auf Grund der daraus resultierenden Existenzprobleme zudem vermutlich um ein vielfaches erhöht.

3.2.3.2. Aufgrund all dieser Erwägungen geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass sich der Bw vor allem vor dem Hintergrund der eben ausgeführten schwerwiegenden Konsequenzen in Zukunft durchaus rechtskonform verhalten wird, weshalb die Zukunftsprognose positiv auszufallen hat und von keiner gegenwärtigen Gefahr des Bw im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG auszugehen ist.

3.2.4. Im Ergebnis ist also zu konstatieren, dass das vom Bw gezeigte Verhalten der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zuwiderlief. Da für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes die Begehung einer Straftat für sich alleine jedoch nicht ausreicht und das in § 67 Abs. 1 FPG geforderte zwingende Merkmal der Gegenwärtigkeit der Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Hinblick auf die positive Zukunftsprognose zu verneinen ist, ist der Tatbestand des § 67 Abs. 1 FPG als nicht erfüllt zu betrachten.

3.3. Es war daher im Ergebnis der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

Kioktatás a jogorvoslatra:

Ezen határozat ellen rendes jogorvoslatnak helye nincs.

Figyelmeztetés:

Ezen határozat ellen a kézbesítés után hat héten belül panaszt tehet az osztrák alkotmánybíróságnál és/vagy az osztrák közigazgatási bíróságnál; a panaszt - törvényes kivételeken kívül – egy meghatalmazott ügyvéd által kell benyújtani. Minden panasz benyújtásakor 220 EUR illeték esedékes.