Linz, 28.11.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des C U vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W W, P, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 19.04.2012, SV96-174-2011, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.07.2012 zu Recht erkannt:
I. Der anlässlich der mündlichen Verhandlung am 25. Juli 2012 auf die Strafhöhe eingeschränkten Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 100 Euro. Der Berufungswerber hat für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF
zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der Malerei U GmbH mit Sitz in T, U, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber Herrn B H, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (5,00 Euro netto in der Stunde) als Arbeiter im Ausmaß von mehreren Stunden, zumindest am 29.8.2011 ab 7.00 Uhr beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (29.8.2011, 7.00 Uhr), eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.
Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Freistadt, Rohrbach, Urfahr bei einer Kontrolle am 29.8.2011 um ca. 13.13 Uhr auf der Baustelle in L, F, indem oa. Person auf einem Gerüst beim Anstreichen der Außenfassade betreten wurde, festgestellt.
Der oa. Dienstnehmer war nicht in der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§33, i.V.m. § 111 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) i.d.g.F.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1.460 Euro 98 Stunden § 111 ASVG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
146,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
1.606,00 Euro."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig im Wege seiner Rechtsvertretung eingebrachte Berufung des Bw, in der die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsverfahrens, in eventu die Reduzierung der Geldstrafe auf 730 Euro beantragt wird.
2.1. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw für eine allfällige Tätigkeit des B H auf der Baustelle der Malerei U GmbH & Co KG im verwaltungsstrafrechtlichem Sinne nicht verantwortlich sei, da er eine solche Tätigkeit nicht veranlasst habe. B H sei vielmehr von einem Mitarbeiter, nämlich seinem Onkel, eigenmächtig als kurzfristige Überbrückung zu einer Baustelle mitgenommen worden, ohne dass der Bw darauf aktiv Einfluss genommen hätte.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabendem Veraltungsstrafakt mit Schreiben vom 15. Mai 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.07.2012.
An dieser Verhandlung haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr als Parteien teilgenommen.
Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage wurde die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die (eingeschränkte) Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtet. Der Schuldspruch ist damit in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
4.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend bemisst sich der Strafrahmen nach § 111 Abs.2 ASVG wonach die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen ist, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Die belangte Behörde ist von einem geschätzten Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Bw angegeben, keinen Einwand gegen die geschätzten Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu haben, aber für drei minderjährige Kinder sorgepflichtig zu sein.
Strafmildernd ist das in der mündlichen Verhandlung abgegebene Geständnis zu werten und der Umstand, dass der Bw die Beschäftigung des Ausländers nicht initiiert hat, sondern diese lediglich geduldet hat.
Straferschwerend sind die einschlägigen Verwaltungsstrafen und die Kenntnis der Unerlaubtheit der Beschäftigung, somit vorsätzliches Handeln, zu werten.
Von einer Wiederholungstat nach ASVG ist aber nicht auszugehen.
Bei Abwägung der Strafmilderungsgründe gegenüber den -erschwerungsgründen und unter Einbeziehung der Sorgepflichten konnte die verhängte Strafe wie im Spruch ersichtlich herabgesetzt werden.
Die Verhängung einer Geldstrafe in dieser Höhe, die ca. 45% des möglichen Strafrahmens beträgt, ist insbesondere aus spezialpräventiven Gründen erforderlich aber auch aus generalpräventiven Gründen angemessen.
Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist auch im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw mit der nun verhängten Geldstrafe eine ausreichende Sanktion gesetzt.
Eine Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe konnte wegen des Verbots der reformatio in peius (§ 51 Abs. 6 VStG) nicht erfolgen, war doch die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Relation zur verhängten Geldstrafe festgesetzt, sondern sehr milde bemessen, sodass die verhängten 98 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe auch noch nicht in Relation zur herabgesetzten Geldstrafe stehend sind.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag.a Bergmayr-Mann
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