VwSen-523311/2/Ki/CG

Linz, 14.11.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung von Frau xx, vertreten durch Rechtsanwälte xx gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18. Oktober 2012, GZ.: FE-668/2012, wegen Entziehung der Lenkberechtigung und weitere Anordnungen zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG iVm §§ 3 Abs.1 Z2, 7 Abs.1 Z1, 7 Abs.3 Z1, 7 Abs.4, 24 Abs.1 und Abs.3, 26 Abs.2 Z1, 30 Abs.1 und 32 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz 1997 - FSG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Mandatsbescheid des Polizeidirektors von Linz vom 31. Mai 2012, AZ FE-668/2012, wurde der Berufungswerberin die von der BPD. Linz, am 18.06.1990, unter Zl. F-1983/90, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von sechs Monaten, gerechnet ab 30.05.2012 entzogen, für dieselbe Zeitdauer gemäß § 32 Abs.1 Z1 FSG das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraftfahrzeugen verboten und gemäß § 30 Abs.1 FSG das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung bzw. bis zum Ablauf des Lenkverbotes in Österreich Gebrauch zu machen. Des Weiteren wurde die Berufungswerberin gemäß § 24 Abs.3 FSG verpflichtet, sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Kraftfahrzeuglenker zu unterziehen, ein amtsärztliches Gutachten gemäß § 8 FSG über ihre gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen.

Nach einer dagegen erhobenen Vorstellung vom 12. Juni 2012 wurde der Mandatsbescheid gemäß § 24 Abs.1 FSG von der Landespolizeidirektion Oberösterreich mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 18. Oktober 2012, GZ: FE-668/2012, vollinhaltlich bestätigt und es wurde gemäß § 64 Abs.2 AVG einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

1.2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin mit Schriftsatz vom 5. November 2012 nachstehende Berufung erhoben:

"I.

Im umseits näher bezeichnetem Verwaltungsverfahren erhebt die Vorstellungswerberin gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 18.10.2012, AZ: FE-668/2012, zugestellt am 22.10.2012, innerhalb offener Frist

BERUFUNG.

Berufung

an die sachlich in Betracht kommende Berufungsbehörde, gegenständlich an den UVS des Landes OÖ.

Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und werden an die Berufungsbehörde die

Berufungsanträge

gestellt:

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes 0Ö als zuständige Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und

1. das Straferkenntnis der LPD Oberösterreich, FE-668/2012, vom 18.10.2012 aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs1 VStG einstellen.

II.

Der Berufungswerberin wurde von der erstinstanzlichen Behörde vorgeworfen worden, sie habe am 30.05.2012, um 02.25 Uhr in Linz, xstraße das Kraftfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x gelenkt und sei in der Wahrnehmung der Beamten sehr langsam und unsicher gefahren. So wurde in weiterer Folge eine Fahrzeug- und Lenkerkontrolle durchgeführt und wurde die Berufungswerberin ob des durch die Beamten wahrgenommenen Fahrverhaltens sowie des Verhaltens während der Lenkerkontrolle zur Atemluftabgabe in der Dienststelle aufgefordert.

Diesbezüglich wurde Berufung an den UVS des Landes Oberösterreich erhoben und wurde diese mit Erkenntnis vom 15.10.20121 als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis vom 27.07.2012 vollinhaltlich bestätigt. Gegen die – nicht rechtskräftige – Entscheidung des UVS des Landes Oberösterreich wird Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes erhoben.

Wie bereits vorgebracht, befand sich die Berufungswerberin nach einer heftigen verbalen Auseinander mit ihrem Sohn in einem dermaßen starken emotionalen Aufruhr, so dass sie, um einige Zeit die Wohnung zu verlassen, beschloss, ein wenig mit dem Pkw herumzufahren. Als sie dann in weiterer Folge durch die Beamten kontrolliert wurde, wurde der Gemütszustand der Berufungswerberin weiter in Aufruhr gebracht, da sie ob der Kontrolle durch die Exekutive enorm nervös war, da sie noch nie Kontakt mit der Polizei hatte, was in weiterer Folge ihr Verhalten negativ beeinflusste. Auch der Vorwurf betrunken oder durch andere Suchtmittel beeinträchtigt ein Kraftfahrzeug in Betrieb zu nehmen, war für die unbescholtene und mit der Rechtsordnung verbundene Berufungswerberin dermaßen krotesk, dass sie nicht mehr Herr über ihre Emotionen war.

III.

Als Berufungsgründe werden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die Berufungswerberin hat entgegen der Sachverhaltsdarstellung der erstinstanzlichen Behörde die Atemluftkontrolle weder durch ausdrückliche verbale oder körperliche Weigerung noch durch einen Mangel an Mitwirkung verhindert, sondern führten ihre angestrengten Versuche sogar zu einem verwertbaren Ergebnis.

1. Aktenwidrigkeit:

a. Nach der ständigen Rechtssprechung des VwGH hätten die einschreitenden Polizeibeamten, nach den unverzüglichen und konkreten Einwendungen der Berufungswerberin, sie sei aufgrund ihrer Nervosität nicht in der Lage, die Atemluftuntersuchung durchführen zu können, von ihrer Berechtigung gemäß § 5 Abs 5 Z 2 StVO Gebrauch machen müssen und eine Blutuntersuchung der Berufungswerberin anordnen müssen, zumal noch dazu die Nervosität für die Beamten offenkundig war.

Wie aus den in vorliegenden Unterlagen (Niederschrift der Vernehmung des Bezlnsp. Siegried Reischl) hervorgeht, hat die Berufungswerberin entgegen den Feststellungen der Erstbehörde und des UVS des Landes Oberösterreich, sehr wohl darauf hingewiesen, dass es ihr nicht möglich ist, eine Atemluftuntersuchung durchzuführen, indem sie angab, dass sie aufgrund ihrer Nervosität (bzw. Gesundheitszustandes) die Untersuchung nicht durchfuhren kann.

Auch wenn die Berufungswerberin in der angespannten Situation nicht in der Lage war die gesundheitliche Nichteignung weiter zu konkretisieren, so ist es doch für ein besonders geschultes und hiezu berechtigtes Exekutivorgan augenscheinlich, dass die sich in einem höchst emotionalen Zustand befindliche Berufungswerberin körperlich nicht in der Lage war, die Untersuchung mittels Alkomatschnelltester durchzuführen.

So betrug der Immunglobulin E- Wert der Berufungswerberin bei der letzten Laboruntersuchung im Jahr 2007 340,5 IU/ml. Dies bedeutet, dass der vorliegenden Wert den oberen Normalwert von 100 IU/ml um mehr als das dreifache übersteigt, was zur Folge hat, dass sich die generellen Atem- und Lungenprobleme der Berufungswerberin ob des in dieser Jahreszeit stark belastenden Pollenfluges zusätzlich verschlechtern. Auch aus dem ärztlichen Befundberichtes des Lungenfacharztes Dr. x geht hervor, dass die Berufungswerberin an einer Mehrfachallergie sowie an latentem Asthma bronchiale leidet. In diesem Zusammenhang ist auch nachvollziehbar, dass die mannigfachen Testversuche für die Berufungswerberin, trotz ihrer kooperativen Einstellung sowie ihrer intensiven Bemühungen, welche erfolglos waren und den Druck weiter verschärften, stark belastenden waren, sodass sich die Nervosität enorm verstärkte und dahingehend die Leistungsfähigkeit der Lunge negativ beeinflusst wurde, womit schlussendlich das notwendige Luftvolumen nicht ein zweites Mal erzeug werden konnte.

Die der Polizeikontrolle und Atemluftuntersuchung vorangehende heftige verbale Auseinandersetzung mit ihrem Sohn, die späte Nachtstunde, die subjektiv als ungerecht empfundene Kontrolle sowie der Vorwurf unter dem Einfluss von Alkohol oder Suchtmittel ein Kraftfahrzeug zu lenken, welcher auf die Berufungswerberin schon gar nicht zu traf stürmten derart auf die Berufungswerberin ein, dass trotz aller Anstrengungen - bis auf einen verwertbaren Versuch - alle Bemühungen die Nichtbeeinträchtigung mittels des Automaten zu beweisen, erfolglos blieben.

Insbesondere hatte die Berufungswerberin überhaupt keinen nachvollziehbaren Grund gehabt, die Atemluftuntersuchung zu verweigern: führten doch ihre Anstrengungen beim 5. Versuch zumindest zu einer gültigen Messung, welches einen Atemalkoholgehalt von 0,00 mg/l ergab. Schon unter diesem Aspekt ist die Annahme der Behörde, die Berufungswerberin habe willentlich die Abgabe der Atemluft verweigert, nach der allgemeinen Lebenserfahrung unhaltbar, da es durch ein zweites gültiges Messergebnis der Berufungswerberin doch gelungen wäre, die Nichtbeeinträchtigung im Sinne des Gesetzes zu beweisen.

Gar ein „absichtliches" unzureichendes Blasen in den Alkomaten, um einer drohenden Strafe wegen Alkoholisierung am Steuer zu entgehen - welche es ja nachweislich nicht gegeben hat, anzunehmen, kann objektiv schon gar nicht nachvollzogen werden, wofür das erstinstanzliche Verfahren Anhaltspunkte auch nicht geliefert hat.

Beweis: Laborergebnis vom 10.10.2007

Ärztlicher Befundbericht des Dres. x vom 10.11.2010

b. Die erstinstanzliche Behörde sowie der UVS des Landes OÖ hat nur ganz generell festgestellt, dass die Berufungswerberin zu keinem Zeitpunkt behauptet habe, dass eine Alkomatuntersuchung nicht möglich sei, sodass die Organe nicht ermächtigt gewesen wären, sie zum Amtsarzt vorzuführen und führte zur Begründung aus, dass die diesbezüglichen Zeugenaussagen des BI x glaubwürdig und nachvollziehbar seien. Tatsächlich hat der Zeuge x in seiner Einvernahme ausgesagt, die Berufungswerberin habe hinsichtlich der Blaszeit Bedenken geäußert, welche aber gerade eine Untersuchung durch den Amtsarzt gerechtfertigt und aufgrund der Äußerungen der Berufungswerberin in Verbindung mit den frustrierten Blasversuchen sogar notwendig gemacht hätten.

Diese Feststellung, dass die Berufungswerberin keine diesbezüglichen Aussagen getätigt hätte, ist daher aktenwidrig.

Die situtationsbedingten Äußerungen der Berufungswerberin, dass die Blaszeit manipuliert worden sei, waren unbestritten unrichtig, jedoch wollte die Berufungswerberin lediglich zum Ausdruck bringen, dass das Gerät technische Gebrechen aufweist und ihr daher die Untersuchung nicht möglich ist. Die Exekutivorgane hätten auf die Bedenken der Berufungswerberin jedoch reagieren und daher die Atemluftuntersuchung mit einem anderen Alkomattestgerät oder einem Vortestgerät wiederholen müssen oder falls die Möglichkeit der Wiederholung mit einem anderen Gerät nicht zu Verfügung gestanden ist bzw. da die gesundheitliche Eignung der Berufungswerberin nicht gegeben war, eine ärztliche oder Blutuntersuchung veranlassen müssen. Die Vermutung der Erstbehörde, dass der Umstand die Atemluftprobe sei vom Alkomaten zurückgewiesen worden, auf einer Verweigerung der Berufungswerberin gründet, ist nicht objektivierbar.

2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

a. Die Berufungswerberin hat zum Verfahren S-21956/12-1 in ihrer Stellungnahme vom 23.07.2012 den Beweisantrag, auf Einholung eines technischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass das gegenständliche zur Untersuchung der Atemluft auf Alkohol verwendete Gerät mit der Nummer E892 defekt bzw. nicht geeignet zur Durchführung der Untersuchung war, gestellt.

Die Nichteinholung eines technischen Gutachtens begründet einen wesentlichen Verfahrensmangel, da auch unter Bezug auf die bis 31.12.2013 gültige Eichbestätigung nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gerät defekt bzw. erwiesen ist, dass dieses tatsächlich einwandfrei funktionstüchtig ist. Zudem muss hier erwähnt werden, dass die Eichbestätigung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 26.08.2011 der Berufungswerberin nicht vorliegt.

b. Die BPD hat es zudem in Verletzung der amtswegigen Wahrheitserforschung unterlassen, ein medizinisches lungenfachärztliches Sachverständigengutachten einzuholen.

Die Berufungswerberin hat in ihren Rechtfertigungen mehrmals auf ihre gesundheitlichen Unzulänglichkeiten hingewiesen. Diese Gutachten wäre insofern rechtlich relevant gewesen, als damit evident geworden wäre, dass es der Berufungswerberin körperlich nicht möglich war unter den vorgegebenen Umständen mehr als ein gültiges Messergebnis zu erreichen.

Auch wenn die BPD die Entscheidung des UVS Kärnten, GZ KUVS-1301/8/2007, 22.08.2008, anführt, und auch der UVS OÖ angibt, dass die bei der Berufungswerberin vorliegende Asthmaerkrankung nicht zu einer Unmöglichkeit des Test führen würde, kann nicht ungeprüft – ohne medizinisches Gutachten - automatisch davon ausgegangen werden, dass es jedem Menschen in jeder Situation möglich sei, 1,5 l Atemvolumen aufzubringen bzw. es einem Menschen, der dazu in einer bestimmten Situation nicht in der Lage ist die Verkehrstauglichkeit abzusprechen, da ansonsten die Bestimmung des § 5 Abs 5 Z 2 StVO ad absurdum geführt würde.

Die BPD hätte den bekämpften Bescheid nicht erlassen dürfen, sondern das Verwaltungsstrafverfahren einstellen müssen bzw. hätte der UVS das gegenständliche Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen müssen.

Da das Straferkenntnis der LPD Oberösterreich, FE-668/2012, vom 18.10.2012 auf den Sachverhaltsstellungen des Erkenntnisses des UVS des Landes OÖ vom 15.10.2012, zugestellt am 24.10.2012, gründet, diese jedoch aufgrund der vorgenannten Gründe unrichtig ist, war und ist die Verkehrszuverlässigkeit der Berufungswerberin gegeben und mangelte es dieser zu keinem Zeitpunkt an charakterlicher Eignung gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern.

Beweis: PV

Die Berufungswerberin stellt daher aus all diesen Gründen die unter Punkt I gestellten Berufungsanträge"

2.1. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 8. November 2012 vorgelegt.

2.2. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates zur Entscheidungsfindung (§ 35 Abs.1 FSG). Gemäß § 67a Abs.1 AVG entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied.

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Erstbehörde eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt sowie das Ergebnis der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung, welche am 11. Oktober 2012 betreffend des zu beurteilenden Sachverhaltes (VwSen-167170) im Beisein der Berufungswerberin zusammen mit ihrem Rechtsvertreter, eines Vertreters der belangten Behörde sowie des als Zeuge geladenen Meldungsleger, BI x, stattfand. Eine Wiederholung der Verhandlung wird, nachdem keine neuen Aspekte hervor gekommen sind, für entbehrlich erachtet.

2.5. Aus dem vorliegenden Akt bzw. als Ergebnis der im Verwaltungsstrafverfahren durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

Lt. Anzeige des Stadtpolizeikommandos Linz (PI Ebelsberg-Pichling) vom 30. Mai 2012 fiel die Berufungswerberin dem Meldungsleger auf, dass sie im Bereich der Schiltenbergstraße mit ihrem PKW sehr langsam fuhr und unsicher wirkte. Sie fuhr nicht am rechten Fahrbahnrand sondern Schlangenlinien und kam dabei bis zum linken Fahrbahnrand.

Bei einer folgenden Lenker- und Fahrzeugkontrolle kam es mit der Berufungswerberin zu einer Diskussion und überdies stellten die Polizeibeamten bei der Berufungswerberin gerötete Bindehäute fest. Aufgrund des festgestellten Fahrverhaltens und dieser geröteten Bindehäute lag der Verdacht einer Beeinträchtigung durch Alkohol oder Suchtgift nahe. Die Rechtsmittelwerberin wurde daraufhin zur Alkomatuntersuchung aufgefordert, wobei es wiederum zu Diskussionen kam. Insbesondere wurde bemängelt, dass die Beamten den Alkomat nicht mithätten. Letztendlich folgte die Berufungswerberin jedoch den Polizeibeamten und fuhr zur Polizeiinspektion mit.

Die Alkomatuntersuchung wurde von ihr durch insgesamt 5 Fehlversuche am 30.05.2012 um 02:59 Uhr verweigert. Sie wurde daraufhin in Kenntnis gesetzt, dass ihr der Führerschein abgenommen werden würde und sie wegen Verweigerung der Alkomatuntersuchung zur Anzeige gebracht werde. Auch im Zusammenhang mit der Alkomatuntersuchung zeigte sich die Rechtsmittelwerberin aggressiv. Letztlich wurde die Amtshandlung unter zur Kenntnissetzung dieses Umstandes an die Berufungswerberin am 30.05.2012 um 03:15 Uhr beendet. Die Bundespolizeidirektion Linz führte in der Folge das Ermittlungsverfahren durch und erließ letztlich das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis vom 27. Juli 2012, AZ.: S 21956/12-1. Sie wurde für schuldig befunden, sie habe sich am 30.05.2012 um 02:59 Uhr in Linz, xplatz 10 (PI Ebelsberg/Pichling) geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil sie verdächtig war, das Fahrzeug, PKW, Kz. x in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: leichte Rötung der Augenbindehäute) gelenkt zu haben. Sie habe dadurch § 5 Abs.2 StVO 1960 verletzt und es wurde gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Im Zuge der im Verwaltungsstrafverfahren mündlichen Berufungsverhandlung schilderte der Meldungsleger ausführlich noch einmal den zur Last gelegten Sachverhalt. Die Berufungswerberin sei im Bereich der xstraße entgegengekommen, wobei sie Schlangenlinien fuhr bzw. auf den linken Fahrbahnrand abkam. Die Meldungsleger nahmen daraufhin die Verfolgung auf und konnten die Berufungswerberin im Bereich der xstraße einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterziehen, wobei diese Amtshandlung nicht harmonisch verlief. Beim Alkotest in der Polizeiinspektion Ebelsberg-Pichling wurde die Berufungswerberin vom Meldungsleger entsprechend belehrt, es kam jedoch zu keinem verwertbaren Ergebnis. Bei 3 Blasversuchen, welche zunächst durchgeführt wurden, war die Blaszeit, welche mindestens 3 Sekunden betragen sollte, zu kurz (jeweils ca. 2 Sekunden), bei einem vierten Versuch war der Atemvorgang unkorrekt. Ein fünfter Versuch zeigte ein gültiges Ergebnis mit einem Wert von 0,0 mg/l, ein sechster Versuch war wiederum nicht verwertbar, weil die Blaszeit zu kurz war. Darüber hinaus brachte der Meldungsleger vor, dass auch zwischen den einzelnen Blasvorgängen die Probandin den Testvorgang insofern vereitelt hat, als sie nicht innerhalb der vorgesehenen Zeit den Blasvorgang begonnen hat.

Auch diese Amtshandlung im Zusammenhang mit dem Alkotest sei nicht sehr harmonisch verlaufen, letztlich sei die Rechtsmittelwerberin am Ende der Amtshandlung davon in Kenntnis gesetzt worden, dass eine Anzeige erstattet und der Führerschein einbehalten werde. Darüber hinaus wurde ihr untersagt das Fahrzeug weiterhin in Betrieb zu nehmen.

Zur Funktionstüchtigkeit des Gerätes selbst erklärte der Meldungsleger, es sei mit diesem zur Vorfallszeit zu keinerlei Problemen gekommen. Im Verfahrensakt befindet sich eine Kopie des gültigen Eichscheines, dieser Eichschein datiert vom 26. August 2011, die gesetzliche Nacheichfrist endet mit 31. Dezember 2013.

Bezüglich Erkennens der geröteten Augen trotz schlechter Sichtbedingungen erklärte der Meldungsleger, dass er mit einer Taschenlampe der Rechtsmittelwerberin ins Gesicht geleuchtet hat und er somit diesen Umstand erkennen konnte.

Die Rechtsmittelwerberin selbst bestritt alkoholisiert gewesen zu sein bzw. auch, dass der Polizeibeamte bei ihr gerötete Augen hätte feststellen können. Sie sehe nicht ein, dass sie einen Alkotest hätte machen sollen. Außerdem sei sie dazu gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, sie sei damals sehr aufgeregt gewesen, überdies hätte sie eine Asthmaerkrankung. Sie habe auch dem Meldungsleger erklärt, sie könnte den Test nicht durchführen.

Der Meldungsleger erklärte dazu, dass er zwar erkannte, dass die Rechtsmittelwerberin nervös war, er habe jedoch den Eindruck gehabt, sie habe alles verstanden und sei auch in der Lage den Test durchzuführen. Konkrete gesundheitliche Bedenken ihrerseits hätte sie nicht vorgebracht.

2.6. In freier Beweiswürdigung erachtete der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich die Aussagen des Meldungslegers als plausibel bzw. schlüssig. Sie widersprechen nicht den Erfahrungen von Denkgesetzen und des Lebens, weiters ist zu berücksichtigen, dass er der Wahrheitspflicht unterlag. Letztlich hat die Berufungswerberin den "Fehlversuchen" nicht widersprochen, sie verblieb jedoch bei ihrer Aussage, sie sei gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, den Test durchzuführen.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bestanden keine Bedenken, den Angaben des Meldungslegers Glauben zu schenken. Die Berufungswerberin selbst konnte sich im Verwaltungsstrafverfahren in jede Richtung verteidigen, dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen sie gewertet werden, im vorliegenden Falle ist es ihr jedoch nicht gelungen, die Angaben des Meldungslegers zu erschüttern.

Was die in der Berufung angeführten Beweisanträge anbelangt, so wurde festgestellt, dass das Laborergebnis vom 10. Oktober 2007 bzw. der ärztliche Befundbericht des Dr. x vom 10. November 2010 nicht aktuell sind und daher diesbezüglich keine konkrete Aussage getroffen werden kann, in welchem Zustand sich die Rechtsmittelwerberin zum Zeitpunkt der Amtshandlung tatsächlich befunden hat.

Konkrete Einwendungen gegen die Funktionstüchtigkeit des Messgerätes wurden nicht vorgebracht.

Mit Bescheid (Erkenntnis) vom 15. Oktober 2012, VwSen-167170/5/Ki/CG wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Diese Entscheidung ist – entgegen dem Berufungsvorbringen – rechtskräftig.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in der Sache selbst wie folgt erwogen:

Zum ausdrücklichen Berufungsantrag "Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OO als zuständige Berufungsbehörde möge der Berufung Folge geben und das Straferkenntnis der LPD Oberösterreich, FE-668/2012, vom 18.10.2012 aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs1 VStG einstellen" wird festgestellt, dass dieser Antrag grundsätzlich ins Leere gehen würde und dieser daher zurückzuweisen wäre. Andererseits ergibt sich aus dem Gesamtinhalt der Berufung, dass wohl ein Rechtsmittel hinsichtlich des administrativen FSG-Verfahrens gemeint ist, weshalb eine Sachentscheidung getroffen wird.

Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs.5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

1. um eine Entziehung gemäß § 24 Abs.3 achter Satz oder

2. um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.

Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG die Verkehrszuverlässigkeit (§ 7).

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person dann als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs.3 Z14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen

wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,
wegen einer zweiten in § 7 Abs.3 Z4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder
wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 oder 1a StVO.

Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1b StVO innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.

Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO begangen, so ist gemäß § 26 Abs.2 Z1 FSG die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen.

Gemäß § 30 Abs.1 FSG kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 auszusprechen.

Gemäß § 32 Abs.1 Z1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26, 29 sowie 30a und 30b entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.

Die Berufungswerberin hat als Lenkerin eines Kraftfahrzeuges ein am 30. Mai 2012 um 02:59 Uhr begangenes Alkoholdelikt im Straßenverkehr zu verantworten (Verweigerung des Alkotests). Sie hat durch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO begangen, welche eine die Verkehrsunzuverlässigkeit indizierende bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z1 FSG darstellt und gemäß § 7 Abs.4 FSG einer Wertung zu unterziehen ist. Die Kraftfahrbehörde ist an die rechtskräftige verwaltungsstrafrechtliche Entscheidung gebunden.

Die sogenannten "Alkoholdelikte" zählen zu den schwersten und gröbsten Verstößen gegen die Verkehrssicherheit (VwGH 27. Februar 2004, 2002/11/0036) und ist als besonders verwerflich und gefährlich zu qualifizieren. Dies trifft auch auf die Verweigerung des Alkotestes zu.

Nach der sich darstellenden Aktenlage hat die Berufungswerberin am 30. Mai 2012 erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO begangen. Es liegt aktuell überhaupt ein Fall der Erstmaligkeit eines Alkoholdeliktes durch die Berufungswerberin vor und es handelt sich auch um die erstmalige Entziehung ihrer Lenkberechtigung.

Gemäß § 26 Abs.2 Z1 FSG beträgt die Entziehungsdauer bei erstmaliger Begehung eines Deliktes nach § 99 Abs.1 StVO mindestens sechs Monate.

Seit der unternommenen Alkofahrt ist die Berufungswerberin aktenkundig nicht weiter nachteilig in Erscheinung getreten und hat sich zumindest seither offensichtlich wohlerhalten. Es kann daher nach Auffassung der Berufungsbehörde mit der Mindestentziehungsdauer das Auslangen gefunden werden und es ist zu erwarten, dass sie nach dieser Entziehung ihre Verkehrszuverlässigkeit wieder erlangt.

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um eine Administrativmaßnahme zum Schutz der Öffentlichkeit vor verkehrsunzuverlässigen Personen (VwGH 22. Oktober 2002, 2001/11/0108).

Persönliche und berufliche Interessen der Berufungswerberin am Besitz der Lenkberechtigung haben bei der Entziehung der Lenkberechtigung aus Gründen des öffentlichen Interesses außer Betracht zu bleiben.

Das Lenkverbot für vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge ist eine gesetzliche Folge der Entziehung der Lenkberechtigung und steht daher nicht zur behördlichen Disposition (vgl. § 24 Abs.1 letzter Satz FSG).

Das Verbot des Lenkens von Motorfahrrädern und Invalidenkraftfahrzeugen ist in § 32 Abs.1 Z1 FSG begründet und ist ebenso zu Recht erfolgt. Die Aberkennung des Rechts von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen stützt sich auf die Gesetzesbestimmung des § 30 Abs.1 FSG.

Die im verfahrensgegenständlichen Bescheid überdies verfügten Maßnahmen der Anordnung der Nachschulung, Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme ist bei einer Verweigerung des Alkotestes gesetzlich zwingend in § 24 Abs.3 FSG vorgeschrieben.

Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung ist in § 64 Abs.2 AVG und der dazu ergangenen ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Falle der Verkehrsunzuverlässigkeit eines Inhabers einer Lenkberechtigung begründet.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 22,10 Euro angefallen.