Linz, 28.11.2012
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des S R, geb. X, Staatsangehöriger von Mazedonien, vormals in Schubhaft im PAZ Wels, vertreten durch H J, L, W, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vom 15. November 2012 bis zur Abschiebung am 21. November 2012 wird für rechtmäßig erklärt.
II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 38/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem außerhalb der Amtsstunden um 17:38 Uhr am Montag, dem 19. November 2012, gesendeten E-Mail brachte der Beschwerdevertreter unter Hinweis auf eine per Telefax zuvor eingelangte Vollmacht des Beschwerdeführers (im Folgenden kurz Bf) vom 19. November 2012 wie folgt vor:
"Schubhaftbeschwerde lt. Par.83 FPG 19.11.2012 17:15 Uhr Als gesetzlicher Vertreter (siehe Fax v. 19.11.2012) von Herrn R S, geb. X, wohnhaft S, W, dzt. BAZ Wels, Dragonerstrasse lege ich H J, geb. X, wohnhaft L, W gegen den Bescheid vom 15.11.2012, 10:00 Uhr Zahl x Beschwerde mit nachfolgender Begründung ein: 1) Das mit Bescheid v. 23.09.2010 v.BPD Wels verhängte Aufenthaltsverbot für 10 Jahre war unrechtens. 2) Die laut Par.64 FPG aufschiebende Wirkung einer Berufung wurde zu Unrecht ausgeschlossen. 3) Die damals übermittelte Ausreiseverpflichtung wurde zu unrecht übermittelt. 4) Die am 15.9.2011 erfolgte Festnahme erfolgt nicht rechtskonform 5) Die am 16.9.2011 erfolgte Abschiebung erfolgte nicht auf der österreichischen Rechtsgrundlage 6) Alle weiteren Maßnahmen seitens der österreichischen Behörden, die in den o.a. Bescheid mündeten passierten auf Grund der Fehler aus 2011. Als gesetzlicher Vertreter erwarte ich eine unverzügliche Aufrollung des geschilderten Falls und erwarte in der Folge die unverzügliche Freilassung meines Mandanten. Die dazu erforderlichen Beweise werden bei Bedarf unverzüglich persönlich übergeben. In Erwartung einer raschen positiven Erledigung im Sinne meines Mandanten verbleibe ich mit freundlichen Grüßen H J"
1.2. Der UVS Oberösterreich leitete die Schubhaftbeschwerde an die belangte Behörde mit der Aufforderung zur Aktenübersendung und Einladung zur Stellungnahme weiter. Nach einer Vorabinformation legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Wels, als Rechtsnachfolgerin der Bundespolizeidirektion (BPD) Wels und nunmehr belangte Behörde ihren Verwaltungsakt am 23. November 2012 vor.
2. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage vom nachstehenden Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:
Mit Mandatsbescheid vom 15. November 2012, Zl. 1006122/FP/12, ordnete die belangte Behörde gegen den Bf auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG) an. Der Bescheid wurde dem Bf am 15. November 2012 persönlich übergeben. Er verweigerte die Bestätigung der Zustellung durch seine Unterschrift. Der Bf wurde im polizeilichen Anhaltezentrum (PAZ) Wels bis zum 21. November 2012 angehalten und an diesem Tag aus der Schubhaft entlassen und auf dem Luftweg über Wien nach x (Flug x: Abflug 10:15 Uhr, Ankunft 11:50 Uhr) abgeschoben.
Mit Bescheid der BPD Wels vom 23. September 2010, Zl. 1-1006122/FP/10 wurde gegen den Bf auf der Grundlage des § 60 Abs 1 und Abs 2 Z 1 FPG ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen und gemäß § 64 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen. Begründet wurde dies mit der erheblichen Delinquenz des Bf, der wegen Beteiligung am Geldwucher und an schwerer Nötigung und wegen Besitzes unerlaubter Waffen (Stahlrute, Schlagring) letztlich am 14. Juni 2010 vom OLG Linz zu 10 Bs 166/10y zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden war.
Der gegen das Aufenthaltverbot rechtsfreundlich eingebrachten Berufung hat der UVS Oberösterreich mit Erkenntnis vom 23. August 2011, Zl. VwSen-730294/3/Wg/Gru, teilweise stattgegeben und den bekämpften Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass das Einreiseverbot mit 7 Jahren festgesetzt wird. Diese Entscheidung wurde am 26. August 2011 der Rechtsvertretung des Bf zugestellt. Eine Information vom 24. August 2011 über die Verpflichtung zur Ausreise wurde angeschlossen. Da der Bf in der Folge nicht freiwillig ausreiste, wurde er am 13. September 2011 im Auftrag der BPD Wels festgenommen und am 16. September 2011 über Wien auf dem Luftweg nach Skopje/Mazedonien abgeschoben.
Der gegen den Berufungsbescheid des UVS Oberösterreich betreffend Rückkehrentscheidung eingebrachten Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 29. September 2011, Zl. AW 2011/21/0121-4, die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der Bf reiste in der Folge wieder in das Bundesgebiet ein. Im Hinblick auf die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurden keine fremdenpolizeilichen Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung gesetzt.
Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. August 2012, Zl. 2012/21/0224-12, eingelangt am 10 September 2012, wurde schließlich die Behandlung der Beschwerde gegen den Berufungsbescheid abgelehnt.
Mit Schreiben vom 17. September 2012 (Hinterlegung am 19.09.2012) übersendete die belangte Behörde dem Bf eine weitere Information über die Verpflichtung zur Ausreise. Da der Bf der Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise abermals nicht nachkam, erteilte die belangte Behörde einen Festnahmeauftrag. Der Bf wurde von Beamten der Polizeiinspektion Dragonerstraße in Wels am 15. November 2012 an seiner Wohnadresse angetroffen, um 08:00 Uhr festgenommen und in der Folge der belangten Behörde vorgeführt. Der gegenständlich bekämpfte Schubhaftbescheid wurde dem Bf am 15. November 2012 um 10:30 Uhr zugestellt. Eine Rechtsberatung des Bf zur Verhängung der Schubhaft durch die Volkshilfe Oberösterreich fand am 16. November 2012 statt (vgl E-Mail).
Die belangte Behörde erteilte den Abschiebeauftrag für den 21. November 2012, für welchem Tag ein Flug mit der AUA ab 10:15 Uhr von Wien nach Skopje gebucht worden war. Die Abschiebung erfolgte offenbar wie geplant, zumal die belangte Behörde mit Schreiben vom 22. November 2011 mitteilte, dass sich der Bf nicht mehr in Schubhaft befinde.
3. Die belangte Behörde nahm mit Schreiben vom 20. November 2012 zur Schubhaftbeschwerde Stellung und schilderte den Sachstand nach der Aktenlage. Im Vorlageschreiben vom 22. November 2012 wurde auf diese Stellungnahme verwiesen und die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde beantragt.
Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsaktes und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 9 Abs 2 Satz 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.
Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,
- wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
- wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
- wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
Gemäß § 83 Abs 1 FPG (idF seit BGBl I Nr. 122/2009) ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.
Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass
- eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
- die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.
Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.
Der Bf wurde im vorliegenden Fall auf Grund des Schubhaftbescheides vom 15. November 2012 in Schubhaft genommen und im PAZ Wels bis zur Abschiebung am 21. November 2012 angehalten. Die dagegen eingebrachte Beschwerde vom 19. November 2012 ist zulässig, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit berufen ist.
4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
4.3. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.
In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).
Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).
4.4. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.
4.5. Im gegenständlichen Fall konnte die belangte Behörde am 15. November 2012 die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG anordnen, zumal der Bf seiner Ausreiseverpflichtung trotz entsprechender Information und Aufforderung im Schreiben vom 17. September 2012 nicht nachgekommen war. Seit der Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Ablehnungsbeschlusses vom 28. August 2012 an die Rechtsvertretung des Bf am 10. September 2012 war die mit einem Einreiseverbot von 7 Jahren verbundene Rückkehrentscheidung gemäß den §§ 52 f FPG rechtswirksam und vollstreckbar. Mit der höchstgerichtlichen Erledigung der Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof war die zuvor gewährte aufschiebende Wirkung hinfällig und hielt sich der Bf wieder unrechtmäßig in Österreich auf. Er war daher als Drittstaatsangehöriger ohne Aufenthaltstitel zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet.
Gemäß § 46 Abs 1 FPG sind Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung (§§ 61, 66 § 10 AsylG 2005) oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag der Behörde zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn
1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,
2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,
3. aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder
4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.
Im vorliegenden Fall lag mit der oben erwähnten rechtskräftigen Rückkehrentscheidung ein die Aufenthaltsbeendigung anordnender Rechtstitel vor, der durch Abschiebung umzusetzen war, zumal der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht zeitgerecht nachgekommen war.
4.6. Außerdem kann der UVS Oberösterreich der belangten Behörde nicht entgegen treten, wenn sie angesichts des bisherigen Verhaltens des Bf befürchtete, er werde danach trachten, sich den weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu entziehen. Denn beim Bf liegt nicht nur eine nachhaltige Unwilligkeit zur Ausreise, sondern auch die mangelnde Bereitschaft zur Befolgung rechtskräftiger Entscheidungen vor. Er hat auch sonst einen gleichgültige Haltung gegenüber der österreichischen Rechtsordnung gezeigt und sich um die Einhaltung österreichischer Rechtsvorschriften nicht gekümmert. Vor allem
Ein gelinderes Mittel iSd § 77 FPG anstelle der Schubhaft kam nicht in Betracht, weil nach dem gesamten Verhalten des Bf nicht zu erwarten war, dass er sich dem Zugriff der Fremdenpolizeibehörde zur Verfügung gehalten und seine unmittelbar bevorstehende Abschiebung akzeptiert hätte. Der Bf wäre voraussichtlich nicht bereit gewesen, an den fremdenpolizeilichen Maßnahmen mitzuwirken. Die belangte Behörde konnte ein gelinderes Mittel nicht in Betracht ziehen, zumal der Zweck der Schubhaft – die unverzügliche Abschiebung nach Mazedonien – sonst nicht erreichbar gewesen wäre. Die Schubhaft war damit das einzig zuverlässige Mittel, um die fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu sichern.
Im Ergebnis war die Schubhaft aus den dargelegten Gründen notwendig und im überwiegenden öffentlichen Interesse eines geordneten Fremdenwesens auch verhältnismäßig. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage auch zügig alle erforderlichen Verfahrensschritte ergriffen, um die Schubhaft so kurz wie möglich zu halten.
Da die vorliegende Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des fremdenpolizeilichen Verhaltens aufzeigen konnte, war sie als unbegründet abzuweisen und die Anhaltung des Bf in Schubhaft vom 15. bis 21. November 2012 für rechtmäßig zu erklären.
5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.
Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist der belangten Behörde Vorlage- und Schriftsatzaufwand entstanden, weshalb der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde antragsgemäß mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen war.
Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabengebühren für die eingebrachte Beschwerde (14,30) und die beigelegte Vollmacht (3,90) in Höhe von 18,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. W e i ß
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