Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253264/3/Py/Hu

Linz, 19.10.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 31. Juli 2012, GZ: SV96-5-2012, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 31. Juli 2012, GZ: SV96-6-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als unbeschränkt haftende Gesellschafter, somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ und gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma x mit Sitz in x, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten: Die angeführte Gesellschaft hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG Herrn x, geb. x, im Zeitraum von 04.01.2012 bis 05.01.2012, in x (Hotel x) als Kellner, somit als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG beschäftigt. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung gem. § 5 ASVG ausgenommen und somit in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (vollversichert) versichert ist, wurde hierüber keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Krankenversicherungsträger, vor Arbeitsantritt erstattet. Die Meldung wurde erst am 09.02.2012 und damit nicht rechtzeitig erstattet. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche  Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass zwar aus den vom Finanzamt übermittelten Unterlagen nicht eindeutig ersichtlich ist, dass Herr x am 4.1.2012 gegen Mittag tatsächlich gearbeitet hat, da er laut den amtlichen Vermerken Freizeit hatte, jedoch habe der Bw im Rahmen seiner Rechtfertigung bestätigt, dass er am 4.1.2012 abends und am Folgetag gearbeitet hat. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte aber erst mit 9.2.2012. Der Bw wäre verpflichtet gewesen, am 4.1.2012 zumindest eine Mindestangabenmeldung zur Sozialversicherung zu erstatten.

 

Im Übrigen führt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe aus.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 13.8.2012, in der auf die Online-Anmeldung des Dienstnehmers verwiesen wird. Zum Beweis für dieses Vorbringen legte der Bw der Berufung eine Kopie des Übertragungsprotokolls der Mindestangabenmeldung an die Oö. Gebietskrankenkasse betreffend Herrn x, geb. x, ELDA-Protokoll Nr. x, vom 4.1.2012, 14:52:18 Uhr bei.

 

3. Mit Schreiben vom 31. August 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Da bereits aufgrund des Akteninhalts feststand, dass der angefochtene Bescheid zu beheben war, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG entfallen. Dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Berufungsvorbringen abzugeben. Mit Schreiben vom 25. September 2012 verweist das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr auf die bisherigen Stellungnahmen im Verfahren sowie den Schriftverkehr mit der Oö. GKK und führte aus, dass die Unabhängige Verwaltungssenat gemäß dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung urteilen möge.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der "x" mit Sitz in x.

 

Am 4. Jänner 2012, 12.15 Uhr, führten Organe der Finanzpolizei eine Kontrolle nach § 12 AVOG im von der Firma x geführten Hotel "x", x, durch. Dabei wurde der deutsche Staatsangehörige, Herr x, geb. am x, in Skibekleidung angetroffen. Er wurde vom Betreiber der Hütte den Organen der Abgabenbehörde als Dienstnehmer vorgestellt. Im daraufhin mit Herrn x aufgenommenen Personenblatt wurde von den Kontrollorganen hinsichtlich der beobachteten Tätigkeit vermerkt: "hat gerade Freizeit", hinsichtlich der Bekleidung "Skibekleidung" und unter sonstige Vermerke: "ab 31.12.2011 zu Hause, ab 3.1.2012 wieder im Betrieb, aber noch nicht gearbeitet".

 

Mit Protokoll.Nr. x, übermittelt am 4.1.2012 um 14:52:18 Uhr, wurde Herr x von der x mittels Mindestabgabenanmeldung bei der Oö. GKK zur Sozialversicherung angemeldet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere dem mit dem Strafantrag vorgelegten Personenblatt sowie dem mit der Berufung vorgelegten Auszug aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger (ELDA). Aus den amtlichen Vermerken am Personenblatt geht zweifelsfrei hervor, dass Herr x zum Kontrollzeitpunkt 12:15 Uhr nicht als Kellner tätig war, sondern sich in seiner Freizeit in Skibekleidung im Hotel aufgehalten hat. Der Anzeige ist nicht zu entnehmen, dass Herr x bereits vor seiner Anmeldung zur Sozialversicherung um 14:52:18 Uhr als Dienstnehmer beobachtet wurde. Zwar wurde der Finanzpolizei von der Oö. GKK mit E-mail vom 23. April 2012 mitgeteilt, dass eine Mindestangabenmeldung für Herrn x von der Fa. x nicht durchgeführt wurde, dem gegenüber steht jedoch das mit der Berufung vorgelegte Übermittlungsprotokoll, in dem die Durchführung einer Mindestangabenmeldung am 4.1.2012, 14:52:18 Uhr unter Protokoll.Nr. x dokumentiert ist. Die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates geht daher im Rahmen der Beweiswürdigung von einer am 4.1.2012 um 14:52 Uhr durchgeführten Mindestangabenmeldung hinsichtlich des gegenständlichen Dienstnehmers durch die x aus. Dass dieser vor seiner Anmeldung zur Sozialversicherung bei Kellnertätigkeiten beobachtet wurde, wird in der Anzeige nicht behauptet. Vielmehr wird auch im Personenblatt von den Kontrollorganen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich Herr x zum Kontrollzeitpunkt in Skibekleidung in seiner Freizeit im Hotel x aufgehalten hat.  

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Im Beweisverfahren konnte der Bw glaubhaft machen, dass der Dienstnehmer Herr x bereits vor seiner Beschäftigung als Kellner durch die x mittels Mindestangabenmeldung als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

 

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