Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-252970/11/Kü/Ba

Linz, 16.11.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn G S, vertreten durch K Rechtsanwälte Dr. L J K, Dr. J M, S, P, vom 1. September 2011 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 18. August 2011, SV96-10-2011 und SV96-21-2011, wegen Übertretungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes  zu Recht erkannt:

 

I.                   Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.                Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 1.600 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:      § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 18. August 2011, SV96-10-2011 und SV96-21-2011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1 bis 10 Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 4.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 67 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S G-Gesellschaft mbH mit Sitz in P, B, im Wiederholungsfall zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin der

1.      bosnische StA. D M, geb. X, seit 6.4.2010 (Beginn der Strafbarkeit) zumindest bis zum Kontrolltag 18.2.2011, und der

2.      bulgarische StA. V I, geb. X, seit 7.3.2010 zumindest bis zum Kontrolltag 4.4.2011,

am o.a. Betriebsstandort als Lkw-Fahrer in einem direkten Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, indem diese als Dienstnehmer der tschech. Tochterfirma S spol. S.r.o. mit Sitz in P, Fahrten im grenzüberschreitenden Güterverkehr (von innerhalb Österreichs liegenden Orten, insbesondere von der Firmenzentrale in P, B, ausgehend und wieder retour) mit Sattelzugfahrzeugen und den damit wechselweise gezogenen Aufliegern der o.a. ausländischen Niederlassung durchführten, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarkt­service eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungs­bewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine -'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstraf­verfahren einzustellen, in eventu die verhängte Geldstrafe bzw. die verhängte Freiheitsstrafe zu reduzieren.

 

Begründend wurde festgehalten, dass nach der Judikatur des Verfassungs­gerichtshofes ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht der Verletzung einfach gesetzlicher Vorschriften gleichzuhalten sei, die wahrzunehmen der Verwaltungs­gerichtshof berufen sei. Die Erstbehörde berufe sich in ihrer Begründung auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.6.2011, ohne jedoch diesbe­züglich konkret festzustellen, ob die Voraussetzungen auch bezüglich dieser beiden Fahrer vorliegen würden.

 

Es müsse zunächst einmal davon ausgegangen werden, dass Arbeitsverträge zwischen den beiden Fahrern und der Firma S abgeschlossen worden seien und diese auch von der Firma S in Tschechien zur Sozialversicherung ordnungsgemäß und dauerhaft gemeldet gewesen seien. Die Behörde erster Instanz habe dazu keinerlei Feststellungen getroffen. Insoweit würden sogenannte sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, die offenbar auf eine unrichtige Rechtsansicht der Behörde erster Instanz zurückzuführen seien. Der Bw sei bereit, die E 101 Bescheinigungen für die beiden Fahrer im Verfahren vorzulegen sowie auch die Anmeldung der beiden Fahrer bei der Firma S. Aufgrund dieser ordnungsgemäßen Meldung sei bei richtiger rechtlicher Beurteilung davon auszugehen, dass eine Bestrafung des Bw gegen Art. 49 und 50 EGV verstoße, welchen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts der eingangs zitierte Anwendungsvorrang vor innerstaatlichen Normen zukomme. Der insoweit gegebene Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sei einer Verletzung einfach gesetzlicher Vorschriften gleichzuhalten, sodass wegen des aufgezeigten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht eine Bestrafung des Bw nicht stattfinden dürfe.

 

Der EuGH habe bereits klargestellt, dass es dem Art. 59 EG-V (jetzt Art. 49 EG) und Art. 60 EG-V (jetzt Art. 50 EG) zuwiderlaufe, dass ein Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die zur Erbringung von Dienst­leistungen auf seinem Gebiet tätig würden und die Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigen würden, unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichte, für diese Arbeitnehmer bei einer nationalen Behörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen und damit verbundene Kosten zu bezahlen. Aufgrund der ordnungsgemäßen Meldung der beiden Fahrer bei der Firma S sei somit keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei davon auszugehen, dass die beiden Fahrer nicht als Dienstnehmer der Firma S G GmbH anzusehen seien. Diese Fahrer seien auch nicht in einem persönlichen und/oder wirtschaft­lichen Abhängigkeitsverhältnis zur Firma S G GmbH gestanden. Die von den Fahrern durchgeführten Transporte würden alleine auf Risiko und Rechnung der Firma S, bei der die beiden Fahrer jeweils während der Transporte beschäftigt und ordnungsgemäß gemeldet gewesen seien, durchgeführt. Die beiden Fahrer seien auch einem System der sozialen Sicherheit in Tschechien unterlegen. Insoweit sich die Erstbehörde in ihrer Ent­scheidung auf die Entscheidung des VwGH vom 20.6.2011 berufe, mangle es an Feststellungen dahingehend, inwieweit die vom Verwaltungsgerichtshof zitierten Voraussetzungen auch auf diese beiden Fahrer zutreffen würden. Es würde ausdrücklich bestritten, dass die vom VwGH angeführten Voraussetzungen auf die Fahrer im gegenständlichen Verfahren zutreffen würden.

 

Die Firma S spol. s.r.o. unterhalte keine Betriebsstätte in Österreich. Die Firma S sei auch keine Tochterfirma der S G GmbH. Der Bw sei nicht Geschäftsführer der Firma S und an dieser auch nicht beteiligt. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei der Firma S um eine Tochterfirma handeln solle, sei zumindest in rechtlicher Hinsicht bei richtiger Beurteilung davon auszugehen, dass der Bw keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma S ausgeübt habe bzw. ausübe, die vielmehr durch deren Geschäftsführer eigenverantwortlich im Rahmen des Transportgewerbes ausgeübt würde.

 

Die Behörde erster Instanz habe keine Feststellungen darüber getroffen, wem die Hauptarbeitsmittel, mit welchen die beiden Fahrer die genannten Fahrten im internationalen Straßengüterverkehr durchgeführt hätten, gehört habe. Es sei aber unstrittig, dass die verwendeten Fahrzeuge behördlich auf die Firma S zugelassen gewesen seien. Die Transporttätigkeit an sich, in deren Zuge die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Fahrer eingesetzt worden seien, seien daher auf Risiko der Firma S durchgeführt worden.

 

Es seien auch keine Feststellungen darüber getroffen worden, von wem die Lohn­auszahlung bzw. die Lohnabrechnung erfolgt sei. Tatsache sei, dass die Lohnauszahlung durch die Firma S erfolgt sei. Insoweit von Mitarbeitern der Firma S G GmbH im Rahmen der übernommenen Transportorganisation allenfalls die Tourenabrechnungen erstellt und an die Firma S zur Lohnabrechnung über deren Steuerberatungs­büro im Ausland weitergeleitet worden seien, sei hier nur die Grundlage für die Lohnabrechnung im Rahmen der Transportorganisation geschaffen worden, da eben im Rahmen dieser Transportorganisation entsprechende Aufzeichnungen zu führen seien, die dann von der Firma S zur Durchführung der Lohn­abrechnung über das ausländische Steuerberatungsbüro übermittelt worden seien. Daraus könne keinesfalls eine Dienstgebereigenschaft seitens der Firma S G GmbH abgeleitet werden. Auch aus einer allfälligen Organisationstätigkeit bzw. Transportvermittlung könne keine Dienstgebereigen­schaft abgeleitet werden. Eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis stehe der Firma S G GmbH bzw. dessen Geschäftsführer den beiden Fahrern gegenüber nicht zu. Auch allfällige in P ausbezahlte Lohnvor­schüsse oder andere Zahlungen seien durch die Firma S geleistet und bei der von der Firma S vorgenommenen Lohnabrechnung entsprechend berücksichtigt worden.

 

Der Betrieb der von den beiden Fahrern gelenkten Lkw erfolgte eigenverant­wortlich auf Risiko und Kosten der Firma S, die diese Kosten letztend­lich selbst trage (Versicherungen, Steuern, Treibstoff, Reparaturkosten, Strafen etc.). Dadurch, dass etwa die Fahrer die Anweisung gehabt hätten, die Betriebs­tankstelle der S G GmbH in P zu nutzen und dort zu tanken, könne keinesfalls zu einer Dienstgebereigenschaft der S G GmbH führen, zumal diese Anweisung durch die Dienstgeberin S erfolgt sei. Es bleibe letztendlich jedem Dienstgeber überlassen, welche Anweisungen er seinem Dienstnehmer erteile, also wo er beispielsweise den Lkw zu betanken habe, also in P oder in Tirol gewisse Tankstellen zu nutzen habe oder im Ausland gewisse Tankstellen zu nutzen habe. Des Weiteren bleibe es jedem Dienstgeber unbenommen, an welchen Standorten sein Dienst­nehmer Ruhepausen einzulegen habe bzw. den Lkw abzustellen habe, während er seine Wochenendruhezeit einhalte. Auch wenn die Betankung oder die Abstellung eines Fahrzeugs in P erfolgt sei, könne dies bei richtiger rechtlicher Beurteilung nicht dazu führen, dass die S G GmbH als Dienstgeberin der beiden Fahren anzusehen sei.

 

Insoweit die Firma S von der S G GmbH im Rahmen der von ihr durchgeführten Transportvermittlung entsprechende Informationen über allfällige dienstrechtliche Verfehlungen der jeweiligen Fahrer erhalten habe, habe die Firma S selbst und eigenverantwortlich die Entscheidungen betreffend allfälliger dienstrechtlicher Konsequenzen gegenüber den Fahrer zu treffen gehabt.

 

Im Rahmen der Transportvermittlung, die von der S G GmbH auf eigene Rechnung durchgeführt worden sei, sei es natürlich auch erforderlich, die Transporte zu planen und im Rahmen dieser Planung auch die Transporte aller von der S G GmbH beauftragter Transportfirmen, somit auch der Firma S sowie auch anderer Firmen, entsprechend zu organisieren und in diesem Zusammenhang auch entsprechende Informationen an deren Fahrer weiterzuleiten.

 

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass weder ein wirtschaftliches noch ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis der beiden Fahrer der Firma S zur S G GmbH je bestanden habe bzw. bestehe, weil im Rahmen der Transportvermittlungstätigkeit der S G GmbH ein bloß faktischer Kontakt im Rahmen der Informationsweiterleitung an die Fahrer bestanden habe und dementsprechend auch keine dienstrechtliche Weisungsbefugnis der S G GmbH im eigentlichen Sinn im Rahmen der Transportvermittlungstätigkeit vorgelegen habe. Die beiden Fahrer seien daher nicht als Dienstnehmer der S G GmbH zu qualifizieren.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom  5. September 2011 (eingelangt am 14. September 2011) vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidungsfindung durch die nach der Geschäfts­verteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die erstinstanzlichen Verfahrensakten SV96-10-2011 und SV96-21-2011 sowie die ha. Verfahrensakten VwSen-252328 und VwSen-252815. In diesem Zusammenhang wurde dem Bw mit Schreiben vom 3. April 2012 mitgeteilt, dass der Sachverhalt hinsichtlich der Beschäftigung ausländischer Fahrer, die einen Arbeitsvertrag mit der Tochterfirma S spol.s.r.o. mit dem Sitz in P abgeschlossen haben, beim Unabhängigen Verwaltungssenat bereits in den Verfahren VwSen-252328 und VwSen-252815 behandelt wurde, wobei die Entscheidung im Verfahren VwSen-252328 vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 20.6.2011, Zl. 2011/09/0039, bestätigt wurde.

 

Im genannten Schreiben wurde dem Bw gegenüber erklärt, dass aufgrund des Umstandes, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen bei der Durchführung von Transportfahrten angehalten wurden und somit die Tatsache des Lenkens der Fahrzeuge als erwiesen anzusehen ist, aufgrund der bereits in den vorangegangenen Verfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat durch­geführten mündlichen Verhandlungen eine neuerliche Erörterung der Sachlage nicht erforderlich erscheint. Dem Bw wurden in der Beilage zum Schreiben die Verhandlungsprotokolle zu den Verfahren VwSen-252328 und VwSen-252815 nochmals zur Verfügung gestellt und mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, keine neuerliche mündliche Verhandlung durchzuführen, zumal im vorliegenden Berufungsverfahren ausschließlich die rechtliche Beurteilung der Transport­organisation vorzunehmen ist. Gleichzeitig wurde dem Bw Gelegenheit zur Äußerung gegeben.

 

In seinem Antwortschreiben vom 7. August 2012 teilte der Bw mit, dass auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verzichtet wird. Vom Bw wurde nochmals mitgeteilt, dass die beiden Fahrer ordnungsgemäß zur Sozial­versicherung in Tschechien gemeldet gewesen sind. Weiters ersuchte der Bw um die Einräumung einer angemessenen, zumindest zweiwöchigen Frist nach Übermittlung des Aktes zur Einbringung einer Berufungsergänzung. Mit Schreiben vom 17. August 2012 wurden daher dem Bw die geforderten Aktenteile in Kopie zur Verfügung gestellt und ihm die geforderte Frist zum ergänzenden Berufungsvorbringen eingeräumt. Nach nochmaligem Antrag auf Fristerstreckung wurde schlussendlich vom Bw mit Eingabe vom 11.9.2012 ein ergänzendes Berufungsvorbringen dahingehend erstattet, als die Bestätigun­gen betreffend die Anmeldung der beiden Fahrer zur Sozialversicherung in Tschechien durch die Firma S spol.s.r.o. in Kopie vorgelegt wurden. Der Bw hielt nochmals fest, dass aufgrund dieser vorliegenden Meldungen die beiden Fahrer als Dienstnehmer der Firma S zu qualifizieren sind. Abschließend beantragte der Bw wiederum die Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G Gesellschaft mbH mit Sitz in B, P (in der Folge: Firma S).

 

Die Firma S führt für ihre Kunden nationale und internationale Transporte im Straßengüterverkehr im gesamten europäischen Raum durch, hält in ihrem Beschäftigtenstand jedoch keine Lkw-Fahrer und verfügt über keine auf sie zugelassene Zugfahrzeuge. Zudem verfügt die Firma S über keine eigene Konzessionen für das Gütertransportgewerbe.

 

Für die Abwicklung der von der Firma S übernommenen Transportaufträge wird auf Konzessionen ausländischer Firmen, unter anderen der Firma S spol.s.r.o. mit Sitz in u. E, P (in der Folge: Firma S) zurückgegriffen. Gesellschafter dieser Firma sind die S Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH sowie Herr C G S, der Sohn des Bw, Geschäftsführerin ist Frau R P.

 

Zwischen der Firma S und der Firma S wurde datiert mit Dezember 2007 ein schriftlicher Rahmenvertrag über die Durchführung von Transportleistungen, Reparaturleistungen und diversen Verwaltungsleistungen abgeschlossen. In diesem Rahmenvertrag ist festgelegt, dass die Firma S im Auftrag der Firma S Transporte im internationalen Güterverkehr mittels eigener Zugmaschinen und eigenem Personal eigenverantwortlich durchführt. Gemäß Punkt 1.3.1.1. des Rahmenvertrages werden die Betriebsmittel von der Firma S selbst angeschafft und/oder im Wege des Abschlusses von Leasingverträgen für die eigenständige Durchführung der Transporte eingesetzt. Desgleichen wird das zur Durchführung der Transporte benötigte Fahrpersonal von der Firma S selbst aufgenommen.

 

In Punkt 1.3.1.2. des Vertrages ist festgehalten, dass vor Aufnahme des Personals die Stellungnahme durch Begutachtung (Eignungstest) von der Firma S einzuholen ist, damit die Firma S gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber die qualitative Auftragsdurchführung unter gleichen Qualitätsstandards wie bei den anderen von ihr beauftragten Frachtfirmen gewährleistet und insoweit sicherstellen kann. Soweit notwendig, kann auch die Einschulung zur Erreichung der einheitlichen Qualitätsstandards bei den Fahrern durch die Firma S vorgenommen werden.

 

Weitere Punkte dieses Rahmenvertrages führen aus, dass die letzte Entscheidung über die Einstellung eines Fahrers die Firma S trifft. Die Firma S entscheidet selbst über Art und Dauer des Beschäftigungs­verhältnisses sowie über Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses der von ihr eingestellten Fahrer. Unter Punkt 1.3.1.2.2. wird festgelegt, dass bei allfälligen Verfehlungen der Fahrer im Rahmen der Transportdurchführung – soweit sie im Rahmen der von der Firma S durchgeführten Transportorganisation festgestellt werden – von dieser an die Firma S weitergeleitet werden, die allfällige dienstrechtliche Konsequenzen zu treffen hat.

 

In Punkt 1.3.1.3. des Rahmenvertrages ist festgehalten, dass die Firma S an die Firma S entsprechende Beförderungsaufträge erteilt. Zum Zweck der Durchführung der Transportorganisation durch die Firma S sind sämtliche einsatzbereiten Fahrzeuge und Fahrer von der Firma S der Firma S bekannt zu geben und die einsatzbereiten Fahrer für die Durchführung der Transporte zur Verfügung zu stellen. Von der Firma S wird im Rahmen der Transportorganisation der Einsatzplan erstellt und an die Firma S zur Durchführung der Transporte weitergeleitet.

 

In Punkt 1.3.2. des Rahmenvertrages ist die Durchführung von Reparaturleistungen insofern geregelt, als bei der Durchführung von Reparaturleistungen und Instandhaltungen von Betriebsmitteln (insbesondere Fahrzeuge) sowie zur Betankung der eingesetzten Fahrzeuge die Firma S kontaktiert werden kann und in einem solchen Fall von dieser über Aufforderung die entsprechenden Leistungen im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu erbringen sind, sofern die dafür notwendigen Kapazitäten in einem ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen. Die Firma S erbringt diese Leistungen selbstständig und besorgt diese gegebenenfalls durch weitere Auftragnehmer. Die durchgeführten Leistungen werden separat der Firma S in Rechnung gestellt und aufgrund eines Kostenschlüssels über durchgeführte Reparaturleistungen je nach Beanspruchung durch Kostenträger (Fahrzeuge) separat abgerechnet. Wenn Leistungen durch Dritte in diesem Zusammenhang im Auftrag der Firma S erbracht werden und insoweit durch die Firma S vorfinanziert werden, werden diese an die Firma S vereinbarungsgemäß weiterverrechnet.

 

Am Standort der S G GmbH fanden am 14. Juni 2010 sowie am 29. Jänner und 8. Oktober 2011 Kontrollen durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes statt. Bei diesen Kontrollen war seitens der S G GmbH der Personalchef Herr K H anwesend und wurden mit diesem auch Befragungen durchgeführt. Den Aussagen des Personalchefs im Zuge der Kontrollen ist zu entnehmen, dass hinsichtlich des Einsatzes ausländischer Fahrer immer die gleiche Vorgangsweise gewählt wurde.

 

Die Anwerbung und Auswahl der Fahrer erfolgt im Ausland durch Mitarbeiter der Firma S. Die Fahrer schließen mit den jeweiligen ausländischen Firmen Arbeitsverträge ab, wobei immer feststeht, dass ihr tatsächlicher Arbeitsort der Sitz der Firma S in P ist.

 

Die Fahrer erhalten von der Firma S die Tankkarten ausgehändigt und erhalten Anweisung zur Benützung bestimmter Tankstellen. Sämtliche Fahrtaufträge werden den Fahrern per SMS auf ein ihnen von der Firma S dazu zur Verfügung gestelltes Diensthandy übermittelt. Die Vorgaben  hinsichtlich Betankung und verbindliche Benützung von Straßenabschnitten, für die keine Mautgebühren zu bezahlen sind, sind in einem von der Firma S ausgehändigten Fahrerhandbuch zusammengefasst. Für die Benützung falscher Routen erfolgte ein Abzug bei der Lohnabrechnung. Am "schwarzen Brett" der Firma S neben der Betriebstankstelle in P werden den Fahrern in einer sogenannten "Stadlerinfo" aktuelle Informationen, etwa eine monatliche Auflistung der für die jeweiligen Sektionen (Beneluxstaaten, BRD, Italien) der Firma S tätigen 10 Fahrer mit dem geringsten Treibstoffverbrauch und dem Hinweis, dass Fahrer, welche 6 Monate unter 31 Liter/100km verbrauchen eine Belohnung erhalten, und Anweisungen, etwa hinsichtlich des Ausfüllens der CMR-Frachtbriefe und die Ausnützung der Lenkzeiten mit dem Hinweis, dass Ruhezeiten nicht verlängert werden dürfen, zur Kenntnis gebracht.

 

Die von den Fahrern im Auftrag der Firma S durchgeführten Fahrten werden aufgrund der Lieferscheine und der Fahrerkarten in der EDV der Firma S erfasst und ausgewertet, anschließend werden die jeweiligen Abzugsposten (zB. falsche Route, überhöhte Telefonkosten, Gehaltsvorschüsse, Fahrzeugmängel, Parkvergehen etc. ) von der Gesamtsumme in Abzug gebracht, wobei die Überweisung der so errechneten Endbeträge monatlich nicht durch die Firma S sondern durch das ausländische Unternehmen erfolgt.

 

Im Büro der Firma S liegen Blankoformulare für Frachtbriefe auf, auf denen die Firma S bereits als Subfrächter aufscheint. Zudem liegen dort Stempel der Firma S auf und werden in P (Beschäftigungs-) Bestätigungen für die Fahrer der ausländischen Firmen ausgestellt.

 

Die Fahrer benützen für die Transportfahrten auf die Firma S zugelassene LKWs. Wartungsarbeiten an diesen Fahrzeugen wie Reparaturarbeiten, Wagenpflege, Ölwechsel und Bereifung werden in P durchgeführt. Diese Wartungsarbeiten werden ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankung über Monatsrechnungen zwischen der Firma S und der Firma S ebenso wie die durchgeführten Transportleistungen abgerechnet.

 

Am 18.2.2011 wurde von Beamten des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf der B 137 im Gemeindegebiet von Bad Schallerbach auf Höhe des Gasthauses F ein Lkw der Firma S angehalten. Lenker dieses Fahrzeuges war der bosnische Staatsangehörige M D. Dem Lenker wurde ein Personen­blatt in seiner Landessprache vorgelegt, in welchem er angegeben hat, dass er für die Firma S mit dem Sitz in P als Fahrer seit 15.2.2005 tätig ist. Er hat angegeben, 9 Stunden täglich zu arbeiten und einen Lohn von 1.100 Euro pro Monat zu beziehen. Als Chefin nannte er Frau P.

 

Im Zuge einer weiteren Kontrolle auf der B 137 im Gemeindegebiet von Bad Schallerbach am 4.4.2011 wurde neuerlich ein Lkw der Firma S kontrolliert und konnte festgestellt werden, dass dieses Fahrzeug vom bulgarischen Staats­angehörigen V I gelenkt wurde. Dem Lenker wurde ein Personen­blatt vorgelegt, in dem er angegeben hat, für die Firma S in P als Fahrer seit 7.3.2010 beschäftigt zu sein, wobei er 1.100 Euro Lohn erhält und von 8.00 bis 22.00 Uhr arbeitet. Als seinen Chef nannte er Herrn A.

 

Von beiden Lenkern konnten bei der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für deren Tätigkeiten in Österreich vorgelegt werden. Im Zuge des Berufungsverfahrens wurden vom Bw mit Schriftsatz vom 11.9.2012 Bestätigungen über die Anmeldung der Fahrer V I und D M durch die Firma S spol.s.r.o. zur Sozialversicherung in Tschechien vorgelegt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den in den h. Verfahrensakten einliegenden Schriftstücken, wie den Personenblättern, bzw. den vom Vertreter des Bw bereits in den Verfahren VwSen-252328 sowie 252815 vorgelegten Unterlagen. Dies gilt insbesondere für die Feststellungen hinsichtlich der vertrag­lichen Beziehungen zwischen der S G GmbH sowie der Firma S.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Art und Weise der Vorgangsweise bei der Einstellungen der ausländischen Fahrer, der Lohnabrechnung und der Vorgangs­weise bei Auszahlung von Lohnvorschüssen, dem Diensthandy, den Vorgaben beim Tanken und der Einhaltung der Fahrtrouten ergeben sich aus den im Akt einliegenden Aussagen des Personalchefs der S G GmbH, Herrn K H, sowie ebenfalls den bereits in den Verfahren VwSen-252328 und 252815 durchgeführten mündlichen Verhandlungen. Es gibt keinerlei Nachweise im gegenständlichen Verfahren, dass beim Einsatz der beiden aus­ländischen Fahrer es allenfalls zu Abweichungen bezüglich der üblichen Vorgangsweise des Einsatzes ausländischer Fahrer durch die S G GmbH gekommen wäre. Somit ist auch festzuhalten, dass die vom Bw im Berufungsvorbringen geäußerten Bedenken, dass hinsichtlich der beiden Fahrer die Feststellungen aus den Vorverfahren nicht getroffen werden können, insofern ins Leere geht. Aus den Aussagen des Personalchefs ergibt sich vielmehr, dass von der S G GmbH selbst keine Fahrer beschäftigt wurden, sondern ausschließlich auf die Fahrer der ausländischen Tochtergesellschaften der S-Gruppe zurückgegriffen wurde. Vielmehr stellt sich für den Unab­hängigen Verwaltungssenat die Behauptung im Berufungsvorbringen, wonach für die beiden gegenständlichen Fahrer von der Erstinstanz hinsichtlich der Art und Weise des Einsatzes nicht entsprechende Feststellungen getroffen wurden, als Schutzbehauptungen dar, die jeder Grundlage entbehren. Vielmehr wurde bereits vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 19. Jänner 2011, VwSen-252328/30, in welcher festgehalten wurde, dass die Art und Weise des Einsatzes eines ausländischen Fahrers jedenfalls der S G GmbH zuzurechnen ist, bestätigt. Auch diesem Verfahren sind die Aussagen des Personalchefs, Herrn K H, zugrunde gelegen und konnten aus diesen die relevanten Feststellungen getroffen werden.

 

Insgesamt ist festzuhalten, dass der Einsatz der beiden ausländischen Fahrer durch die S G GmbH auch in den Rechtfertigungen nicht bestritten wurde, vielmehr dort angeführt wurde, dass diese Fahrer im grenz­überschreitenden Gütertransportverkehr eingesetzt gewesen sind. Die Feststellungen hinsichtlich der Anmeldung zur Sozialversicherung ergeben sich aus den vom Bw vorgelegten Unterlagen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G GmbH mit Sitz in P, B, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), idF. BGBl. I Nr. 91/2009, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. In § 2 Abs.2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff – abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht – geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungs­verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestands­element der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0353) kann allein die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarungen die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wurde bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174).

 

5.4. Im Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, wurde vom Verwaltungsgerichtshof die Abwicklung der vom Bw als "Transportorganisation" dargestellten Vereinbarungen zwischen der Firma S und der Firma S einer rechtlichen Beurteilung unterzogen. Maßgebend für die Einordnung der im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen ist, dass die im Sachverhalt festgestellte Tätigkeit der formell bei der Firma S angestellten ausländischen Fahrer in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit und somit in einem Unterordnungsverhältnis zur Firma S ausgeübt wurde.

 

Für diese persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit der ausländischen LKW-Fahrer zur Firma S sprechen insbesondere folgende Sachverhaltsmerkmale:

 

-         Die Firma S übernimmt von ihren Kunden Transportaufträge für Güter. Sie hält in ihrem Beschäftigtenstand jedoch keine Lkw-Fahrer und verfügt über keine auf sie zugelassene Zugfahrzeuge;

-         Die Eignung von LKW Fahrern wird durch Personal der Firma S überprüft und festgestellt, was auch im Rahmenvertrag zwischen der Firma S und Firma S festgelegt ist;

-         Schon bei Abschluss der Arbeitsverträge zwischen der Firma S und den ausländischen Fahrern steht fest, dass sich der tatsächliche Arbeitsort der Fahrer in P in Österreich befindet;

-         Die Disposition der ausländischen Fahrern erfolgt ausschließlich von der Firma S in P. Zu diesem Zweck erhalten sie von der Firma S ein Diensthandy zur Verfügung gestellt, über welches die Transportaufträge von den Disponenten der Firma S per SMS an die einzelnen Fahrer gesendet werden;

-         Der Ausgangspunkt für die Fahrten der ausländischen Fahrer liegt nicht am Betriebssitz der Firma S, das Ende der einzelnen Touren ist in P gelegen, wo die Zugmaschinen übernommen und nach Ende der Fahrten abgestellt werden;

-         Die Fahrer erhalten von der Firma S Anweisungen, auf welche Weise die Lkw-Züge in P abzustellen sind, bei Zuwiderhandlung erfolgen Lohnabzüge in bestimmter Höhe;

-         Die ausländischen Fahrer haben von der Firma S Anweisung, bei der Betriebstankstelle in P zu tanken und wenn dies nicht möglich ist, die von der Firma S ausgehändigten IDS-Karten zu verwenden;

-         Den Fahrern wurden Fahrerhandbücher ausgehändigt, in denen Vorgaben über die zu wählenden Fahrtrouten auf bestimmten Strecken zur Vermeidung von Mautgebühren enthalten sind. Bei Nichtbeachtung werden die von der Firma S errechneten Mautkosten den Fahrern bei der Lohnabrechnung in Abzug gebracht;

-         Den Fahrern wird über Ersuchen von der Firma S in P Lohnvorschuss ausbezahlt, für den eine Bearbeitungsgebühr in Rechnung gestellt wird, die ebenso wie Privattelefonate vom Diensthandy bei der Lohnverrechnung in Abzug gebracht werden;

-         Die Berechnung der monatlichen Auszahlungsbeträge an die Fahrer erfolgt durch die Lohnverrechnung der Firma S, die Beträge werden anschließend von den ausländischen Firmen an die bekanntgegebenen Lohnkonten der Ausländer überwiesen;

-         Im Büro der Firma S liegen sowohl Frachtbriefe, die die ausländische Firma bereits als Subfrächter der Firma S aufweisen, als auch Stempel der ausländischen Firma auf.

 

Gegen diese Merkmale einer Abhängigkeit sprechen die zwischen den ausländischen Fahrern und Firma S abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsverträge und der Umstand, dass sie bei der Erbringung ihrer Transporttätigkeit auf die ausländischen Firmen zugelassene Zugmaschinen verwendeten. Zudem belegen Unterlagen, dass für die Fahrer im Ausland Steuern und Abgaben entrichtet wurden. Auch liegen Nachweise über die Anmeldung der beiden ausländischen Fahrer zur Sozialversicherung in Tschechien vor. Weiters ist davon auszugehen, dass die tatsächliche Überweisung des Lohns auf die Konten der Fahrer durch die ausländische Firma erfolgt und wurden die von der Firma S in P disponierten Fahrten, Reparatur- und Wartungsarbeiten sowie Betankungen zwischen der Firma S und der Firma S gegenverrechnet.

 

Bei Gewichtung dieser festgestellten Sachverhaltsmerkmale ist daher das Berufungsvorbringen, wonach die Firma S nur als Transportvermittler in Erscheinung getreten ist, nicht schlüssig und nachvollziehbar. Dies nicht nur aufgrund des Umstandes, dass es für den Fall einer reinen Transportvermittlung auch nicht nachvollziehbar wäre, weshalb Kontrollbeamten bei einer ihrer Kontrollen eine Aufstellung der – bei den ausländischen Firmen unter anderem auch der S angestellten – Fahrer ausgehändigt werden konnte, da eine solche Aufstellung für reine Vermittlungsleistungen nicht erforderlich wäre.  Zudem ist durch Unterlagen belegt, dass zwischen der Firma S und den ausländischen Firmen eine Verrechnung der Fahrten erfolgte, was sich im Fall einer Vermittlertätigkeit ebenfalls erübrigen würde, zumal im üblichen Geschäftsverkehr der Vermittler eine Provision für seine Tätigkeit erhält. Im gegenständlichen Fall hat jedoch die Firma S ihren Kunden gegenüber Transportaufträge übernommen und  zur Abwicklung dieser Transportaufträge Zugmaschinen verwendet, die auf die Firma S zugelassen waren und von den ausländischen Fahrern gelenkt wurden. Die aufgelisteten Merkmale der Tätigkeit führen bei einer Gesamtbetrachtung dazu, dass zwar ein Arbeitsverhältnis der ausländischen Fahrer zu den ausländischen Unternehmen dokumentiert werden soll, der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit jedoch darin liegt, dass die ausländischen Fahrer von der Firma S wie eigene Fahrer beschäftigt und eingesetzt wurden. Eine Beurteilung der aufgelisteten Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führt daher zum Schluss, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung, von der Firma S gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Den aufgelisteten Kriterien, die eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit dokumentieren, kommt bedeutend mehr Gewicht zu, als den gegenläufigen Kriterien. Aus diesem Grund kann daher die Firma S tatsächlich nicht als Subfrächter der Firma S angesehen werden, sondern erhielten die Fahrer alle Anweisungen hinsichtlich ihres arbeitsbezogenen Verhaltens ausschließlich von der Firma S, die dieses Verhalten auch durch entsprechende Maßnahmen bei Wohlverhalten prämierte bzw. bei Übertretungen sanktionierte.

 

Die Ausländer wurden daher aufgrund der vorliegenden Ausgestaltung der Tätigkeit und der Rahmenbedingungen, unter denen sie verwendet wurden, von der Firma S und nicht vom ausländischen Unternehmen beschäftigt, was durch in den Vorverfahren vorgelegten Verträge sowie die Abrechnungen zwischen den Unternehmen nicht widerlegt werden kann, da diese nur den wahren wirtschaftlichen Gehalt, nämlich die Verwendung billiger Arbeitskräfte für von der Firma S in P aus abzuwickelnde Transportfahrten, verdecken sollten und deshalb als Beweis für eine gegenläufige rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes nicht geeignet sind. Zu diesem Ergebnis ist auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/09/0039, hinsichtlich der vorliegenden Form einer "Transportvermittlung" durch die Firma S gekommen und hat festgestellt, dass bei gebotener Betrachtung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse von einer Beschäftigung des Ausländers als Arbeitskraft i.S.d. § 2 Abs.2 AuslBG durch das vom Bw vertretene Unternehmen auszugehen ist.

 

Hinsichtlich der vom Bw angeführten gemeinschaftsrechtlichen Bedenken gegen die Qualifikation der gegenständlichen Beschäftigung ist ihm entgegen zu  halten, dass die tatsächliche Beschäftigung der ausländischen Fahrer – entgegen der "Papierform" – wie oben angeführt in Österreich gelegen ist. Das vom Bw ins Treffen geführte Urteil des Europäischen Gerichtshofs zum Fall Vander Elst (Rechtssache C-43/93), dass auf die Entsendung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten abzielt, ist daher auf die gegenständliche Sachlage nicht anwendbar, da eben keine selbstständige Erbringung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung durch die Firma S vorlag, sondern die ausländischen Fahrer von der Firma S in einem Unterordnungsverhältnis beschäftigt wurden.

 

Da die Ausländer - ungeachtet zum bestehenden Rechtsverhältnis zur Firma S -  unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen von der S G-Gesellschaft mbH verwendet wurden, die eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG darstellen, und für diese Arbeitsleistungen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als erfüllt zu werten.

 

5.5. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs.1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/0126 mwN). Einen solchen Nachweis für das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems hat der Bw nicht einmal ansatzweise erbracht. Weder hat er vorgebracht, durch welche wirksamen Maßnahmen er eine Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in dem von ihm vertretenen Unternehmen sichergestellt hat, noch konnte er darlegen, in wie weit ihm die erforderliche Informationsaufnahme bezüglich der von seinem Unternehmen gewählten Vorgangsweise zur Durchführung von Transporten mit ausländischen Fahrern bei den zuständigen Behörden unzumutbar gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zum vergleichbaren Sachverhalt betreffend den jetzigen Berufungswerber als Beschwerdeführer bereits ergangenen Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, zum Berufungsvorbringen, der Bw sei einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen, bereits ausgeführt, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, gemäß § 5 Abs.2 VStG nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einen am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfalt vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. auch VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0195 mwN). Dass der Bw solche geeigneten Erkundigungen vorgenommen hat, wird von ihm nicht behauptet.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

5.6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Bw hält in seiner Berufung zum Berufungsziel fest, dass in eventu die Reduzierung der verhängten Geldstrafe bzw. die Reduzierung der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe angestrebt wird. Im weiteren Berufungsvorbringen finden sich allerdings keine Ausführungen zu allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren nicht hervorgekommenen Milderungsgründen, die sein Vorbringen unterstützen würden. Die Erstinstanz hat bereits zutreffend dargelegt, warum im gegenständlichen Fall vom erhöhten Strafrahmen im Wiederholungsfalle auszugehen ist. Auch die anderen straferschwerenden Gründen, die von der Erstinstanz im Rahmen der Strafzumessung herangezogen werden, können vom Unabhängigen Verwaltungssenat nur bestätigt werden. Insbesondere darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Bw durch sein systematisches Vorgehen, das von ihm verwendete Fahrpersonal offiziell ins Ausland zu verlagern aber im Inland zu verwenden, zu erheblichen Vermögensvorteilen im Rahmen seiner Unternehmensführung geführt hat und ihm auch einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen rechtskonformen Mitbewerbern eingetragen hat. Insgesamt ist festzuhalten, dass sich der Unabhängige Verwaltungssenat daher der von der Erstinstanz vorgenommenen Strafbemessung anzuschließen vermag, weshalb diese vollinhaltlich zu bestätigen war. Zudem erfolgte die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe den Vorgaben des § 16 VStG folgend, weshalb auch diesbezüglich das erstinstanzliche Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 21.02.2013, Zl.: B 20/13-4

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 24.04.2014, Zl.: 2013/09/0047-7

 

 

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum