Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253247/8/Py/TK

Linz, 19.10.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger), über die Berufung des Herrn x, c/o x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. Juli 2012, SV96-531-2012, zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.090 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 70 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "vom 22.05.2012 bis zur Kontrolle am 13.06.2012, gegen 12:45 Uhr" durch die Wortfolge "am 22.05.2012" ersetzt wird.

 

II.                Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 109 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. Juli 2012, SV96-531-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw)  als gemäß § 9 VStG verantwortliches Organ der "x" wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF. BGBl. I Nr. 35/2012 eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 120 Stunden verhängt. Weiters wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als seit 4.1.2012 selbständig vertretender handelsrechtl. GF, somit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ der "x", FN x, mit Sitz in x, zu verantworten (ein verantwortl. Bevollmächtigter gem. § 35/3 zur Erfüllung der SV-rechtl. Meldepflicht wurde nicht bestellt), dass von dieser Gesellschaft als Dienstgeberin die in der weiteren Betriebsstätte: x ("x") von 22.5.2012 bis zur Kontrolle am 13.62012, gegen 12:45 Uhr als Kellnerin in persönl. u. wirtschaftl. Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigte, von der Vollversicherung gem. § 5 ASVG nicht ausgenommen, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversicherte Dienstnehmerin:

 

x, geb. x, slowak. StA, wh x,

 

nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger (.GKK) angemeldet wurde (weder mit Mindestangaben- noch Vollanmeldung), obwohl Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG pflichtversicherte Person (Voll- und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger an- u. binnen 7 Tagen nach Ende der Pflichtversicherung abzumelden haben u. Sie bereits wegen einer gleichartigen Übertretung des ASVG rk. bestraft aufscheinen (ha. Straferkenntnis vom 4.4.2012, SV96-495-2012).

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die angelastete Übertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen ist und vom Berufungswerber auch nicht in Abrede gestellt wurde. Der Bw wurde bereits mit Straferkenntnis vom 4. April 2012 wegen einer gleichartigen Übertretung des ASVG rechtskräftig bestraft und könne von ihm erwartet werden, dass er die Bestimmungen des ASVG kennt bzw. sich vor Aufnahme der Beschäftigung zeitgerecht nach diesen erkundigt und diese auch einhält.

 

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass mildernde Umstände nicht festgestellt werden konnten und  die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw nicht vorliegt. Nach Ansicht der erkennenden Behörde kann mit der nunmehr ausgesprochenen, im Wiederholungsfall gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden, um die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG in Zukunft sicherzustellen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 30. Juli 2012. Darin bringt er vor, dass Frau x, geb. am x, am 22.05.2012 zu arbeiten begonnen hat und die Versicherungsnummer x habe. Sie wurde am gleichen Tag angemeldet und habe die Steuerberaterin eine Anmeldebestätigung übermittelt. In dem der Berufung beiliegenden Schreiben der x an die Oö. GKK vom 20. Juni 2012 wird ausgeführt, dass die Mindestangabenmeldung telefonisch von der Firma x unter der Nummer x durchgeführt wurde, jedoch aufgrund eines EDV-Problems nicht ersichtlich gewesen sei, dass die vollständige Anmeldung durch die Steuerberatungskanzlei nicht gesendet wurde.

 

3. Mit Schreiben vom 14. August 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Weiters wurde bei der Oö. Gebietskrankenkasse schriftlich angefragt, ob bzw. zu welchem Zeitpunkt eine Mindestangabenmeldung der Firma x hinsichtlich der Dienstnehmerin x bei der Oö. Gebietskrankenkasse eingelangt ist. Im dazu dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelten Antwortschreiben vom 24. August 2012 teilte die Oö. GKK dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit, dass Frau x für den Zeitraum 22.5.2012 bis 30.6.2012 als Dienstnehmerin von der Firma x bei der Oö. GKK zur Pflichtversicherung gemeldet wurde. Die Anmeldung langte am 22.6.2012 bei der Oö. GKK ein. Mit Prot.Nr. x wurde am 23.05.2012, 16:39:12 Uhr eine Mindestangabenmeldung erstattet. Frau x wurde daher nicht ordnungsgemäß vor Arbeitsantritt iSd § 33 ASVG zur Sozialversicherung angemeldet. Das Antwortschreiben der Oö. GKK wurde dem Bw am 28. August 2012 im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und gleichzeitig Gelegenheit gegeben, dazu innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben. Eine solche ist bislang nicht beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG entfallen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "x" mit Sitz in x.

 

Ab 22. Mai 2012 beschäftigte die x die slowakische Staatsangehörige x, geb. am x, als Kellnerin in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt. Erst am 23. Mai 2012, 16:39:12 Uhr, wurde eine Mindestangabenmeldung hinsichtlich der Dienstnehmerin x von der Firma x an die Oö. GKK übermittelt. Frau x wurde daher nicht vor Arbeitsbeginn als Dienstnehmerin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Berufungsvorbringen des Bw sowie den von der Oö. GKK vorgelegten Meldeunterlagen und ist in dieser Form unbestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "x" für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Wie der Bw auch in der Berufung ausführt, wurde Frau x ab 22.5.2012 von der Firma x als Kellnerin beschäftigt. Eine Mindestangabenmeldung bei der Oö. GKK erfolgte jedoch erst am 23.5.2012. Die vollständige Anmeldung von Frau x langte am 22. Juni 2012 bei der Oö. GKK ein. Es ist somit erwiesen, dass die Dienstnehmerin nicht vor Arbeitsantritt (mittels Mindestangabenmeldung) zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

 

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten. Allerdings war der Tatzeitraum im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufgrund der nunmehr von der Oö. GKK bekanntgegebenen Meldedaten entsprechend einzuschränken.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen. Zwar konnte er nachweisen, dass bereits vor der gegenständlichen Kontrolle eine Mindestangabenmeldung durchgeführt wurde, jedoch gibt er in der Berufung selbst an, dass die Beschäftigung bereits ab 22. Mai 2012 erfolgte, was im Übrigen auch mit den Angaben von Frau x in dem mit ihr bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblatt übereinstimmt. Einen Schuldentlastungsbeweis konnte der Bw daher nicht erbringen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde hat über den Bw die im Wiederholungsfall im Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz vorgesehene gesetzliche Mindeststrafe in Höhe von 2.180 Euro verhängt. Als strafmildernd kommt dem Bw jedoch der nunmehr erheblich eingeschränkte Tatzeitraum zugute. Wesentlich für die Strafbemessung ist zudem, dass die (Mindestangaben)Anmeldung nicht erst anlässlich der Kontrolle durch die Finanzpolizei erfolgt. Seitens der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint es daher gerechtfertigt, im vorliegenden Fall im Hinblick auf den nunmehr eingeschränkten Tatzeitraum unter Anwendung des § 20 VStG die von der Erstbehörde verhängte Strafe auf die Hälfte der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe zu reduzieren. Gleichzeitig wird der Bw jedoch darauf aufmerksam gemacht, dass bei künftigen Übertretungen mit empfindlich höheren Strafen zu rechnen ist.

 

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

 

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