Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253310/5/Py/TO

Linz, 14.11.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.in  Andrea Panny über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau x, vertreten durch x, vom 31. August 2012 gegen das Straferkenntnis  der Bezirkshauptmannschaft   Grieskirchen vom 16. August 2012, SV96-41-2012, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis  bestätigt.

 

II.                Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:      § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen  vom 16. August 2012, SV96-41-2012, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 33 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der x mit Sitz in x, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft als Arbeitgeberin der serbische StA. x, geb. 9.3.1984, vom 1.5.2012 – 27.6.2012 als Helfer in der Gärtnerei x mit Betriebsstandort an o.a. Adresse beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice einen entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

 

Ferner wurde der Bw die Zahlung von Verfahrenskosten vorgeschrieben.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Rechtsvertretung der Bw eingebrachte Berufung gegen die im Straferkenntnis verhängte Strafhöhe.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Bw bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein detailliertes Vorbringen zur zeitlichen Abfolge der Ereignisse erstattet habe und dargelegt habe, aufgrund welcher Umstände sie x in ihrer Gärtnerei eingesetzt habe.

 

Aufgrund der Unbescholtenheit, dem ordentlichen Lebenswandel, dem reumütigen Geständnis sowie der Schuldeinsicht der Bw wäre die Bedeutung der Milderungsgründe derart überwiegend, dass  die erstinstanzliche Behörde nach § 20 VStG vorgehen hätte müssen.

 

Es wäre der Bw auch kein hohes Verschulden vorzuwerfen, da diese beim AMS bereits um eine Beschäftigungsbewilligung für den dringend benötigten Arbeitnehmer angesucht habe und aufgrund der dort gegeben Angaben mit einer raschen Bewilligung zu rechnen gewesen wäre.

 

Zusammenfassend ergebe sich, dass das Verschulden der Bw geringfügig sei und die Tatfolgen unbedeutend seien. Außerdem würden die Milderungsgründe die (nicht gegeben) Erschwerungsgründe deutlich überwiegen. Die Voraussetzungen eines Absehens von der Strafe nach § 21 VStG, der auch im Bereich des AuslBG Anwendung finde, würde im gegenständlichen Fall vorliegen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 28. September 2012   vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der  Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe richtet und keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

 

Dem Finanzamt Grieskirchen Wels wurde die gegenständliche Berufung in Wahrung des Parteiengehörs vorgelegt. In der Stellungnahme vom 29. Oktober 2012 beantragte die Organpartei die vollinhaltliche Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtet. Der Schuldspruch ist damit in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen. Im gegenständlichen Fall ist als Milderungsgrund zwar die bisherige Unbescholtenheit der Bw zu werten, ihr Tatsachengeständnis ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Betretung auf frischer Tat anlässlich der Kontrolle zu beurteilen. Arbeitskräftebedarf ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Milderungsgrund für die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger zu werten. Als Erschwernisgrund ist die lange Beschäftigungsdauer des Ausländers, die im Zeitraum von 01.05.- 27.6.2012 erfolgte, sowie die wissentliche Kenntnis der Bw über die Unerlaubtheit der Beschäftigung, somit Vorsatz, anzuführen. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es zudem nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu urteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).

 

Zur beantragten milderen Bestrafung der Bw ist zudem anzumerken, dass auch "leichtere" Vergehen, wie z.B. die Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis durch einen Arbeitgeber außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs (§ 14a AuslBG), oder die Beschäftigung trotz vorhandener Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitgeber aber außerhalb der zeitlichen Beschränkung des bewilligten Arbeitsplatzes (der von § 6 Abs.2 AuslBG gezogenen Grenzen), - dies alles auch bei Entrichtung von Steuern und Abgaben und der Einhaltung der kollektivvertraglichen und sonstigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen -, der gleichen Strafdrohung unterliegt. In Bezug auf das ebenfalls zu beachtende Strafzumessungskriterium des Ausmaßes des Verschuldens ist zudem die vorsätzliche Begehung (zumindest in Form des dolus eventualis), da zur Begehung des gegenständlichen (Ungehorsamkeits)Delikts Fahrlässigkeit ausreicht (vgl. z.B. VwGH 93/09/0423 vom 21.4.1994 mit Verweis auf 92/09/0136 vom 4.11.1992), als Erschwerungsgrund zu werten (vgl. VwGH 92/18/0427 vom 4.2.1993, so auch VwGH 93/09/0423 vom 21.4.1994 mit Verweis auf 91/19/0169 vom 3.12.1992 und 94/02/0458 vom 27.1.1995). Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und daher die kumulativen Vorraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) nicht vorliegen.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat die Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr.in Andrea Panny

 

 

 

 

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