Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-590326/17/Wg/GRU

Linz, 04.12.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung der Mag.pharm. X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, X, X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.6.2012, Gz: SanRB01-45-42-2012, betreffend Abweisung eines Antrages auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.11.2012, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

 

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 (AVG)

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) wies in Spruchabschnitt I. des Bescheides vom 31.5.2011, Gz: SanRB01-45-42-2011, das Ansuchen der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) vom 10.4.2009 um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke an einem näher bezeichneten Standort in X ab. In Spruchabschnitt II. wurde den Einsprüchen von Herrn X, der X KG und der X KG jeweils wegen mangelnden Bedarfes Folge gegeben. Im Spruchabschnitt III. wurden die Einsprüche von X, von X KG und der X KG X hinsichtlich der - über den mangelnden Bedarf hinausgehend – geltend gemachten Gründe als unzulässig zurückgewiesen. In Spruchabschnitt IV. wurden der Berufungswerberin näher bezeichnete Kosten vorgeschrieben. Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen auf das Gutachten der Apothekerkammer vom 12.11.2010 zu den Auswirkungen auf die Versorgungssituation der bestehenden öffentlichen Apotheke im X. Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke würden – so die belangte Behörde – nach dem Ermittlungsergebnis in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke im X 2.680 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern auf Grund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben. Zusammenfassend sei somit festzustellen, dass kein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke am beantragten Standort bestehe, weshalb spruchgemäß zu entscheiden sei.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ. gab der dagegen erhobenen Berufung der Berufungswerberin mit – als Erkenntnis bezeichneten – Bescheid vom 2.12.2011, VwSen-590288/13/AB/Sta, gem. § 66 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) statt. Der angefochtene Bescheid wurde aufgehoben und die Angelegenheit an den Bezirkshauptmann des Bezirks Linz-Land zur Durchführung einer Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Der UVS argumentierte, dass bei der Bedarfsprüfung nach § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz diejenigen Inhaber von bestehenden Apotheken als schützenswert einzubeziehen seien, die im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke einen formellen Einspruch gem. § 48 Abs. 2 leg.cit erhoben hätten. Die Apothekerkammer habe in ihrem Gutachten vom 12.11.2010 aber lediglich die Bedarfssituation jener bereits bestehenden Apotheke (X), deren Inhaber keinen Einspruch eingebracht habe, erhoben. Diese sei jedoch nicht maßgeblich. Weiters führte der Unabhängige Verwaltungssenat in dieser Entscheidung aus: "Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats werden im fortgesetzten erstbehördlichen Ermittlungsverfahren zur Klärung der maßgeblichen Sachlage nicht nur die Einholung eines entsprechenden Gutachtens der Österr. Apothekerkammer unter Bezugnahme auf sämtliche mitbeteiligte Parteien (zur Frage, ob sich die Zahl der von diesen aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird) sowie entsprechende Ermittlungen hinsichtlich der Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke nach § 10 Abs. 2 Z. 2 leg.cit, sondern insbesondere auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beteiligung sämtlicher Parteien notwendig sein."

 

Dagegen erhob die Einspruchswerberin X Mag.pharm X KG, Mag.pharm X in x Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof wies diese Beschwerde mit Erkenntnis vom 29.2.2012, Gz. 2012/10/0008-3, als unbegründet ab. Der VwGH führte begründend aus: "Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass durch die neue Apotheke das Kundenpotential ihrer Apotheke in unzulässiger Weise eingeschränkt werde, macht aber geltend, dass in die Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG sämtliche von der Neuerrichtung betroffenen Apotheken einzubeziehen seien, unabhängig davon, ob sie einen Einspruch erhoben hätten. Der Konzessionsantrag hätte daher wegen der durch die beantragte Apotheke bewirkten Einschränkung des Kundenpotentials der "Apotheke Y" abgewiesen werden müssen. In die Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG - durch die im öffentlichen Interesse am klaglosen Funktionieren der Heilmittelversorgung die Existenzfähigkeit bestehender Apotheken gesichert, nicht jedoch eine bestimmte Ertragserwartung bestehender Apotheken gewährleistet werden soll (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1993, Zl. 92/10/0110, und vom 18. Februar 2010, Zl. 2008/10/0310) - sind nach dem klaren Wortlaut des § 10 Abs. 2 leg. cit. unter den dort genannten Voraussetzungen alle bestehenden öffentlichen Apotheken einzubeziehen, unabhängig davon, ob vom jeweiligen Inhaber Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 leg. cit. erhoben wurde. Die belangte Behörde hat daher mit ihrer Ansicht, in die Bedarfsprüfung seien nur solche bestehenden Apotheken einzubeziehen, deren Inhaber Einspruch erhoben hätten, die Rechtslage verkannt. Der Verwaltungsgerichtshof hat jedoch mit Erkenntnis vom 21. Oktober 2009, Zl. 2009/10/0166, mit ausführlicher Begründung klargestellt, dass der Inhaber einer benachbarten Apotheke, deren Kundenpotential durch die neue Apotheke nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt wird, durch einen Bescheid wie den vorliegend angefochtenen nicht in Rechten verletzt wird. Daher gelingt es der Beschwerdeführerin mit ihrem oben dargestellten Vorbringen nicht, eine Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid aufzuzeigen."

 

Die belangte Behörde hatte zwischenzeitlich ein ergänzendes Ermittlungsverfahren eingeleitet und die Österr. Apothekerkammer zur Erstellung eines Gutachtens im Sinne der Ausführungen des zit. UVS-Erkenntnisses aufgefordert. Auf Grundlage des Gutachtens der Österr. Apothekerkammer vom 21.5.2012 wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 29.6.2012, Gz. SanRB01-45-42-2012, den Antrag vom 10.4.2009 auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke in X, X, gem. § 10 Abs. 2 Z. 3 und § 51 Abs. 1 Apothekengesetz neuerlich als unbegründet ab. Unter Hinweis auf die Bindungswirkung der kassatorischen Berufungsentscheidung führte die belangte Behörde aus, sie sei an die Rechtsansicht gebunden, die der kassatorischen Berufungsentscheidung zu Grunde gelegen wäre, auch wenn der Unabhängige Verwaltungssenat – nach der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes – damit die Rechtslage verkannt hatte. Das schlüssige und nachvollziehbare Ergänzungsgutachten der OÖ. Apothekerkammer vom 21.5.2012 habe ergeben, dass 1.671 ständige Einwohner des blauen Polygons und 11 "Einwohnergleichwerte" von Personen mit Zweitwohnsitz im Versorgungsgebiet – insgesamt somit 1.682 Personen – dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen "X" in X weiterhin verbleiben würden. Da das Versorgungspotential der "X" in X unter 5.500 Personen sinke, bestehe kein Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke und schon deshalb habe die beantragte Apothekenkonzession nicht erteilt werden können.

 

Dagegen richtet sich die nunmehr verfahrensgegenständliche Berufung vom 25.7.2012. Die Berufungswerberin stellt darin die Anträge, die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid vom 29.6.2012 dahingehend abändern, dass ihrem Ansuchen vom 10.4.2009 vollinhaltlich stattgegeben und ihr die beantragte Apothekenkonzession erteilt werde; oder den Bescheid der Erstbehörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen. Sie verwies auf das gesamte Vorbringen im erstinstanzlichen  Verfahren und erhob dies zum Bestandteil der ggst. Berufung. Bei richtiger Würdigung dieses Vorbringens hätte – so die Berufungswerberin – die beantragte Apothekenkonzession erteilt werden müssen. Sie bleibe bei ihrer Kritik, dass das Kammergutachten nicht nachvollziehbar und auf seine Richtigkeit nicht überprüfbar sei. Man könne das Ergebnis des Gutachtens glauben oder auch nicht, rechnerisch nachvollziehen könne man es, mangels entsprechender Nachvollziehbarmachung im Gutachten selbst jedoch nicht. Eine derartige Vorgangsweise widerspreche den Vorgaben eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens. Das Kammergutachten bilde in diesem Zusammenhang kein taugliches Beweismittel im Sinne des AVG und dürfe der Entscheidungsfindung daher auch nicht zu Grunde gelegt werden. Sie wiederhole die bereits im bisherigen Verfahren gestellten Anträge auf Ergänzung des Kammergutachtens im Sinne einer Nachvollziehbarmachung der Gutachtensbegründung. Sie verwies auf das im ersten Verfahrensgang ergangene Erkenntnis des UVS OÖ. vom 2.12.2011 und die Begründung dieses Erkenntnisses. Der UVS habe der Erstbehörde ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beteiligung sämtlicher Parteien aufgetragen. Diesem für die Erstbehörde bindenden Ermittlungsauftrag sei die Erstbehörde nicht nachgekommen. Sie mache insoweit Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren sei auch aus diesem Grunde unzureichend geführt worden. Der UVS habe der Erstbehörde weiters aufgetragen, Ermittlungen hinsichtlich sämtlicher mitbeteiligter Parteien zur Frage anzustellen, ob sich die Zahl der von diesen aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500,-- betragen würde. Auch diesem Auftrag habe die Erstbehörde nicht entsprochen und sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat führte am 20.11.2012 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durch. Herr Mag. X verwies bzgl. seines einleitenden Vorbringens auf die vor der Erstbehörde erstattete Stellungnahme.

 

Herr Mag. X erstattete in Vertretung der Mag.pharm. X einleitend folgendes Vorbringen:

"Die Berufung ist vollkommen unbegründet und unsubstantiiert. Es wird in keiner Weise ausgeführt, inwieweit nun konkret das Gutachten der Apothekerkammer unzutreffend wäre. Es wird lediglich behauptet, dass das Gutachten der Apothekerkammer nicht nachvollziehbar ist. Das Gutachten der Apothekerkammer beschreibt eine Methode. Es beinhaltet einen Befund, es zieht daraus die gutachterlichen Schlüsse. Es ist daher in allen Punkten schlüssig und nachvollziehbar. Das Gutachten wäre auch leicht zu überprüfen, man müsste nur Abstands- und Entfernungsmessungen durchführen und die sich aus diesen Messungen ergebende Fläche über einen Plan legen bzw die darin befindlichen Häuser und deren Einwohner im Wege einer Meldeanfrage oder über die Statistik Austria abfragen. Auf diese Weise kann überprüft werden, ob das Apothekerkammergutachten richtig ist. Dies hat die Berufungswerberin unterlassen. Sie kann keine substantiierte Kritik am Gutachten anbringen. Die Berufung ist daher unbegründet."

 

Der rechtsanwaltliche Vertreter der Berufungswerberin erstattete einleitend folgendes Vorbringen:

"Auf die Ausführungen im Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Das Gutachten ist insoweit mangelhaft, als aus dem Gutachten – ohne von Herrn Mag. X zusätzlich aufgezeigten Modalitäten – die Berechnungsgrundlagen hervorgehen müssten. Nur wenn dies im Gutachten entsprechend ausgeführt wäre, wäre das Gutachten eine taugliche Grundlage. Es wird daher der Konzessionsantrag in vollem Inhalt aufrecht erhalten."

 

Herr Mag. X und Herr Mag. X erstatteten abschließend folgendes Vorbringen:

"Das Verfahren hat eindeutig ergeben, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Konzession nicht vorliegen. Aus diesem Grund ist die Berufung als unbegründet abzuweisen."

 

Die Berufungswerberin erstattete folgendes abschließendes Vorbringen:

"Auf die Ausführungen im Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Die dort gestellten Anträge werden vollinhaltlich aufrecht erhalten."

 

Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Die Berufungswerberin stellte mit Eingabe vom 10.4.2009 bei der belangten Behörde unter Anschluss mehrerer Dokumente einen Antrag auf Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in X, X. Der Stand der beantragten Apotheke wird darin wie folgt definiert: "Das Gemeindegebiet von X südlich der Verkehrsfläche X mit Ausnahme des Standortgebietes des öffentlichen Apotheke X (X)", lt. Bescheid des Landeshauptmannes für OÖ. vom 16.12.1993. Mit Eingabe vom 5.7.2009 konkretisierte die Berufungswerberin den Standort der geplanten Apotheke wie folgt: "Beginnend mit dem Kreisverkehr/Schnittstelle X X, die X entlang bis zur Schnittstelle mit der X, diese entlang bis zur Kreuzung X X, den X entlang bis ins X und von dort Schnittstelle mit der X, die X entlang bis zur Schnittstelle mit der X, diese entlang bis zum Ausgangspunkt. Die Straßenzüge sind immer beidseitig gedacht."

 

Mit Eingabe vom 3.8.2009 gab die Berufungswerberin bekannt, dass die in Aussicht genommene Betriebsstätte für die beantragte Apotheke auf X, X, geändert wird.

 

Die Mag.pharm. X KG X erhob dann im eingeleiteten Konzessionsverfahren mit Eingabe vom 23.9.2009 Einspruch gegen die Erteilung einer Konzession zum Betrieb der neu zu errichtenden Apotheke. Sie argumentierte, die Betriebsstätte der von ihr betriebenen X befinde sich im X in X, im X und überschneide sich in weiten Bereichen mit den von der Konzessionswerberin in Aussicht genommenen Standort. Im Falle der Erteilung der beantragten Konzession würde sie sohin einen großen Teil ihres Versorgungsgebietes und damit einen großen Teil der von ihr zu versorgenden Personen verlieren. Selbiges gelte jedenfalls für die bereits bestehende "X", X, X. Darüber hinaus sei nach wie vor ein Konzessionsansuchen des Mag.pharm. X für die geplante Betriebsstätte X, X, vom 10.7.2001 anhängig. Es werde daher auch auf dieses noch anhängige und zeitlich jedenfalls vorrangige Konzessionsverfahren Bedacht zu nehmen sein. Jede der angeführten Apotheken für sich und im Falle des rechtskräftigen Konzessionserteilung an Herrn Mag.pharm. X auf dessen neu zu errichtende Apotheke würde im Falle einer weiteren Neukonzessionierung auf weniger als die gesetzlich normierten 5.500 zu versorgenden Personen zurückfallen, zumal durch die umliegenden und bereits bestehenden öffentlichen Apotheken sowie die geplante neue Apotheke des Mag.pharm. X eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung bereits gegeben sei. Es wurde daher der Antrag gestellt auf Abweisung des Antrages auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in X.

 

Die Mag.pharm. X KG (X) vertreten durch Mag.pharm. X sowie Mag.pharm X persönlich erhoben mit Eingabe vom 25.9.2009 ebenfalls Einspruch gegen die Erteilung der beantragten Konzession. Er argumentierte, die Anzahl der von seiner Apotheke aus im Sinne des § 10 Abs. 4 Apothekengesetz zu versorgenden Personen liege schon jetzt nahe am oder sogar unter dem gesetzlich geforderten Mindestpotential von 5.500 Personen, was das einzuholende Gutachten der Österr. Apothekerkammer sicherlich auch beweisen werde. Nachdem die Anzahl von 5.500 zu versorgenden Personen aus Gründen des Existenzschutzes in das Apothekengesetz aufgenommen worden sei, um im öffentlichen Interesse den Bestand wirtschaftlich leistungsfähiger Apotheken aufrechterhalten zu können und nachdem seine Apotheke das vom Gesetzgeber in Übereinstimmung mit der Judikatur des VfGH garantierte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen bereits heute annähernd nicht bzw. gar nicht erreiche, würde durch die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer weiteren öffentlichen Apotheke in unmittelbarer Nähe zu seiner Apotheke für ihn eine gravierende Existenzbedrohung entstehen. Es wurde daher der Antrag gestellt, das ggst. Ansuchen mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen abzuweisen.

 

Herr Mag. X erhob mit Eingabe vom 13.10.2009 Einspruch gegen die Erteilung der beantragten Konzession. Er argumentierte, der Bedarf für eine neue Apotheke in X sei nicht gegeben, da der Nachbar-Apotheke dann weniger als 5.500 Einwohner zur Versorgung bleiben würden. Die nunmehr beantragte Betriebsstätte stehe im Wohnungseigentum von Frau X, die mehrere andere Apotheken betreibe bzw. an diesen maßgeblich beteiligt sei. Bei der nunmehrigen Konzessionswerberin handle es sich offensichtlich um eine vorgeschobene Konzessionswerberin zur Umgehung der Vorschriften des § 2 Apothekengesetz. Hintergrund sei offensichtlich, dass die Apotheke am X vom ursprünglichen Betriebslokal in der X in das nunmehrige Objekt eingezogen sei, um möglichst nahe am beantragten Betriebsstandort des Einschreiters zu sein und dadurch zu versuchen, die 500 m-Abstandsgrenze zu unterschreiten. Nunmehr solle durch eine "vorgeschobene" Konzessionswerberin" die betriebsbereit eingerichtete Apotheke im Wohnungseigentum von Frau Mag. X unter Umgehung der Vorschriften des § 2 Apothekengesetz wieder im Einflussbereich von Frau X eröffnet werden. Herr Mag. X sprach sich daher gegen die Erteilung der Konzessionen für die neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X mit der Betriebsstätte X, aus.

 

Die Österr. Apothekerkammer führt in ihrem Gutachten vom 12.11.2010, Zl. III-5/2/2-158/2/10 Vei/Ai/Bd, aus:

"I. Grundlagen

 

Gemäß § 10 Abs. I ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplan­ten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Be­darf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

 

                sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

 

                die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errich­tenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

 

                die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apo­theken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

 

 

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versor­gungswirksam höchstens I ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. I entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allge­meinmedizin besetzt ist.Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die auf­grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Ver­kehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksich­tigen (§ 10 Abs. 5 ApG). Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall fest­zustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbeg­ründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

 

II. Methode

 

 

 

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zuzurechnen sind bzw. den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand März 2010). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zusätzliche Inhalte (Ein­bahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelin­formationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angereichert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspoly­gons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apotheker­kammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.3. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbin­dungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Be­triebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Ent­fernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenver­bindung). Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnen­den Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt. Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregis­ter (GWR) vom Jänner 2010, die der Zweitwohnsitze den Ergebnissen der Großzählung (Volkszählung, Gebäude- und Wohnungszählung, Arbeitsstättenzählung) vom 15. Mai 2001.

 

 

 

III. Befund

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X

 

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Ge­meinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

 

 

 

2. Bestehende öffentliche Apotheke im X

 

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke im X 2.680 ständige Einwohner aus ei­nem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verblei­ben. Hierbei wurden die 2.680 ständigen Einwohner (It. Statistik Austria vom 24. September 2010; vgl. Anlage I) des roten Polygons (vgl. Anlage 2) berücksichtigt. Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versor­genden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke ver­bleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Er­mittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erfor­derlich:

 

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 56 Personen ihren Zweitwohnsitz (It. Sta­tistik Austria vom 24. September 2010; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inan­spruchnahme des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen. Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Be­darf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen).

 

Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differenziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und ande­rerseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen. Diese aktuelle Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apotheker­kammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Ös­terreicher ab 16 Jahre.

 

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Post­leitzahlen):

 

               Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1)

 

               Wien

 

               Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

 

               Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

 

 

 

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Da­tenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht.

 

Die durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

 

               in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

 

               in Wien 46,6 Tage

 

               in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

 

               in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

 

 

 

 

 

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

 

               Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1)                                                            10,7%

 

               Wien    12,8%

 

               Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden     13,1 %

 

               Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden 14,1 %

 

 

 

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekun­däranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214. Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevöl­kerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368 und errechnet sich aus durchschnittlich 7,8 Apothekenbesuchen pro Jahr gebrochen durch 365 mögliche Nutzungs­tage. Die 56 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind dem­nach zu 14,1 % (= 8 „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der o.a. bestehen­den öffentlichen Apotheken in Leonding zuzurechnen.

 

 

 

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen

 

Apotheke im X

 

stellt sich somit wie folgt dar:

 

Versorgungsgebiet

 

Versorgungspotential

 

rotes Polygon

 

ständige Einwohner

 

2.680

 

Personen mit Zweitwohnsitz

 

(im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte

 

8

 

Summe

 

2.688

 

 

 

 

 

IV. Gutachten

 

 

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X

 

Aufgrund des o.a. Befundes befindet sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Ver­tragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

 

 

 

2. Bestehende öffentliche Apotheke im X

 

 

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche Apotheke im X im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 2.680 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 8 zusätzlich zu versor­genden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

 

 

V. Schlussbemerkungen

 

 

 

Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den da­raus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errich­tenden öffentlichen Apotheke in X (X) nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke im X aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird. Da sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke im X bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringert und unter 5.500 betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine allfällige Untersuchung der zukünfti­gen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag."

 

 

Die Österr. Apothekerkammer führte in ihrem – im fortgesetzten Ermittlungsverfahren von der belangten Behörde eingeholten – Gutachten vom 21.5.2012, Zl. III-5/2/2-47/3/12 Vei/Ai/Bd, Folgendes aus:

 

 

         "I. Grundlagen

 

 

 

 

 

Gemäß § 10 Abs. I ApG ist die Konzession für eine neu zu errichtende öf­fentliche Apotheke zu erteilen, wenn in der Gemeinde des Standortes der geplanten öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat sowie Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

 

 

 

Gemäß § 10 Abs. 2 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

 

         sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

 

         die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errich­tenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

 

         die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apo­theken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

 

 

 

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein Bedarf auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke eine ärztliche Hausapotheke und eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versor­gungswirksam höchstens I ½ besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. I entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. I ASVG von einem Arzt für Allge­meinmedizin besetzt ist. Zu versorgende Personen sind primär die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, die auf­grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden. Beträgt die ermittelte Zahl dieser ständigen Einwohner weniger als 5.500, so sind auch die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Ver­kehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksich­tigen (§ 10 Abs. 5 ApG). Bei der Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer und der Pendler ist im konkreten Einzelfall fest­zustellen, in welchem Umfang durch sie der Bedarf an einer öffentlichen Apotheke mitbe­gründet wird, wobei lokalen, strukturellen und betrieblichen Gegebenheiten ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist.

 

II. Methode

 

Das gegenständliche Gutachten basiert hinsichtlich der ständigen Einwohner, die den umlie­genden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digi­talen Landkarten von Österreich (GEO Atlas/StreetMap Address, Datenstand März 2010). Diese Karten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Teleatlas abgeleitet und um zu­sätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegren­zen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Geomarketing angerei­chert und stehen in allen - individuell wählbaren - Maßstäben zur Verfügung, sodass im Be­darfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versor­gungspolygons möglich sind. Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungs­polygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis einiger speziell für die Österreichische Apothekerkammer programmierten Tools des Programmpaketes ArcView Version 9.3. Dazu gehören unter anderen Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenver­bindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern - ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte - werden auch Fußwege programmtechnisch berücksichtigt. Bei größeren Ent­fernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Weiters ermöglicht dieses Programm jede Art von Entfernungsmessungen und automatisierte Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenver­bindung). Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnen­den Personen - getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen - erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt. Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2011, die der Zweitwohnsitze entstammen dem Gebäude- und Wohnungsregis­ter (GWR) vom Jänner 2011.

 

 

 

III. Befund

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X

 

Nach den vorliegenden Unterlagen und ergänzenden Ermittlungen befindet sich in der Ge­meinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

 

 

 

2. Bestehende öffentliche X in X

 

Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke werden nach den ho. vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen X in X 1.671 ständige Einwohner aus ei­nem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verblei­ben. Hierbei wurden die 1.671 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 11. April 2012; vgl. Anlage I) des blauen Polygons (vgl. Anlage 2) berücksichtigt. Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtli­cher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versor­genden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war. Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke ver­bleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Er­mittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erfor­derlich:

 

Im oben umschriebenen Versorgungsgebiet haben 76 Personen ihren Zweitwohnsitz (lt. Sta­tistik Austria vom 11. April 2012; vgl. Anlage I). Diese Personen sind je nach Inanspruchnah­me des Zweitwohnsitzes aliquot zu berücksichtigen. Die Ermittlung, in welchem Umfang durch die Gruppe der Zweitwohnungsbesitzer der Be­darf an einer öffentlichen Apotheke mitbegründet wird, ist im Einzelfall mangels vorhandener Daten nur mit unvertretbarem Aufwand möglich (Einzelbefragungen). Aus diesem Grund hat die Österreichische Apothekerkammer im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH, ZI. 2001/10/0105 vom 22. April 2002) eine Studie beim Fessel-GFK-Institut für Marktforschung (siehe beiliegende Studie 02/143.868) in Auftrag gegeben, die einerseits die durchschnittliche Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen - differen­ziert nach städtischen, ländlichen und Fremdenverkehrs-Gebieten - erhebt und andererseits feststellt, in welchem Ausmaß Zweitwohnungsbesitzer Apothekenleistungen in der dem Zweitwohnsitz nächstgelegenen Apotheke in Anspruch nehmen.

 

Diese Erhebung basiert auf einer Sekundäranalyse einer Studie, die das Fessel-GFK-Institut für Marktforschung bereits im Jahr 1997 im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer durchgeführt hat. Befragt wurden dabei insgesamt 4.000 Österreicherinnen und Österreicher ab 16 Jahre.

 

Für die Sekundäranalyse wurden zunächst die Gemeinden, in denen die Befragten mit Zweitwohnsitzen ihren Zweitwohnsitz haben, in vier Gruppen klassifiziert (anhand der Post­leitzahlen):

 

 

 

         Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1)

 

 

 

         Wien

 

 

 

         Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden und

 

 

 

         Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Hauptwohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden

 

 

 

Nach diesen Segmentierungsmerkmalen wurde dann eine Verrechnung des Datenbestandes in Hinblick auf die Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes pro Jahr vorgenommen. Diese Da­tenanalyse hat das folgende Ergebnis erbracht. ie durchschnittliche Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes (Mittelwerte der tagesgenauen Erhebung) pro Jahr beträgt im Durchschnitt über alle Zweitwohnsitz-Gemeindetypen 47,1 Tage und im Detail

 

         in Fremdenverkehrsgemeinden 38,9 Tage

 

         in Wien 46,6 Tage

 

         in Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern 47,9 Tage

 

         in Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern 51,3 Tage

 

 

 

 

 

Umgerechnet in Prozent beträgt die Nutzung von Zweitwohnsitzen in

 

         Fremdenverkehrsgemeinden (Verhältnis Fremdennächtigungen pro Jahr zu Haupt­wohnsitzen mindestens 10:1)                                         10,7 %

 

         Wien    12,8%

 

         Gemeinden mit bis zu 20.000 Einwohnern (welche sich nicht in einem Umkreis von 20 Straßenkilometern um eine Gemeinde mit mehr als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen befinden), exklusive Fremdenverkehrsgemeinden     13,1 %

 

         Gemeinden mit über 20.000 Einwohnern (Gemeinden mit mehr als 20.000 gemelde­ten Hauptwohnsitzen bzw. Gemeinden mit weniger als 20.000 gemeldeten Haupt­wohnsitzen, die in einem Straßenverbindungs-Umkreis von 20 km um solche Ge­meinden gelegen sind), exklusive Wien und Fremdenverkehrsgemeinden 14,1 %

 

 

 

Zusätzlich zur durchschnittlichen Nutzungsdauer des Zweitwohnsitzes ermöglicht die Sekun­däranalyse aber auch Aussagen zur Häufigkeit eines Apothekenbesuchs am Zweitwohnsitz. Die Nutzer von Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der - oben beschriebenen - Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,0214. Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevöl­kerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,021368. Die 76 Personen mit Zweitwohnsitz des oben angeführten Versorgungsgebietes sind dem­nach zu 14,1 % (= II „Einwohnergleichwerte") dem Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen X in X zuzurechnen.

 

Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen

 

X in X stellt sich somit wie folgt dar:

 

Versorgungsgebiet

 

Versorgungspotential

 

blaues Polygon

 

ständige Einwohner

 

1.671

 

Personen mit Zweitwohnsitz

 

(im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte

 

11

 

Summe

 

1.682

 

 

 

 

 

IV. Gutachten

 

1. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X

 

Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Be­triebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Ver­tragsstellen nach § 342 Abs. I ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.

 

 

 

2. Bestehende öffentliche X in X

 

Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche X in X im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in X weniger als 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 1.671 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 11 zusätzlich zu versor­genden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.

 

 

 

V. Schlussbemerkungen

 

Somit ist zusammenfassend und abschließend festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X (X) nicht gegeben ist, da die Zahl der von den Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen X wie auch der X (siehe Gutachten vom 12. November 2010) in X aus wei­terhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und unter 5.500 betragen wird. Zur Frage, ob eine Apotheke, welche keinen Einspruch (wie im gegenständlichen Fall die X) erhoben hat, in die Bedarfsprüfung miteinzubeziehen ist, führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29. Februar 2012 (VwGH 2012/10/0008) Fol­gendes aus: „In die Bedarfsprüfung gemäß § 10 ApG - durch die im öffentlichen Interesse am klag­losen Funktionieren der Heilmittelversorgung die Existenzfähigkeit bestehender Apotheken gesi­chert, nicht jedoch eine bestimmte Ertragserwartung bestehender Apotheken gewährleistet wer­den soll (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 29. November 1993, ZI. 92/10/0110, und vom 18. Februar 2010, ZI. 2008/10/0310) - sind nach dem klaren Wortlaut des § 10 Abs. 2 leg. cit. unter den dort genannten Voraussetzungen alle bestehenden öffentlichen Apotheken einzubeziehen, un­abhängig davon, ob vom jeweiligen Inhaber Einspruch gemäß § 48 Abs. 2 leg. cit. erhoben wurde. Die belangte Behörde hat daher mit ihrer Ansicht, in die Bedarfsprüfung seien nur solche beste­henden Apotheken einzubeziehen, deren Inhaber Einspruch erhoben hätten, die Rechtslage ver­kannt."

 

Da sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen X wie auch der Apotheke X bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringert und unter 5.500 betragen wird, konnte im konkreten Fall auf eine allfällige Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden, da diese am Ergebnis des Gutachtens nichts abzuändern vermag."

 

 

Zusammengefasst steht fest: Im Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke der Berufungswerberin wird sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen X in X auf 2.688 Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern auf Grund der örtlichen Verhältnisse reduzieren. Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen X in X wird sich auf 1.682 Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern auf Grund der örtlichen Verhältnisse reduzieren.

 

Zur Beweiswürdigung:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.11.2012. In der mündlichen Verhandlung wurde einvernehmlich der gesamte Verfahrensakt der belangten Behörde und des Unabhängigen Verwaltungssenates verlesen. Weiters wurden Herr X und Frau X als sachverständige Auskunftspersonen der Apothekerkammer einvernommen. Die Gutachten der Österr. Apothekerkammer vom 12.11.2010 (betreffend Auswirkungen auf die bestehende Apotheke X und das Gutachten des Österr. Apothekerkammer vom 21.5.2012 betreffend Auswirkungen auf die bestehende öffentliche X in X) wurden im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingehend mit den sachverständigen Auskunftspersonen erörtert.

 

Der von den Vertretern der Apothekerkammer in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Lageplan zeigt anschaulich die örtlichen Verhältnisse. Zum jetzigen Zeitpunkt – also ohne Berücksichtigung des neu zu beantragten Konzessionsstandortes der Berufungswerberin – grenzt der Versorgungsbereich der X unmittelbar an den Versorgungsbereich der bestehenden X. Die neu beantragte Betriebsstätte X befindet sich zwischen der bestehenden X und der bestehenden X. Es ist daher schlüssig und naheliegend, dass damit das Versorgungspotential der beiden bestehenden Apotheken eingeschränkt wird. Die gutachtlichen Ausführungen der Apothekerkammer basieren auf näher angeführten nachvollziehbaren Grundlagen. Im Ergebnis besteht kein Zweifel daran, dass sich das Versorgungspotential der X im Fall der Neuerrichtung der beantragten Apotheke auf 2.688 Einwohner und das Versorgungspotential der X auf 1682 Einwohner reduzieren wird.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Die belangte Behörde wies zutreffend auf die Bindungswirkung der kassatorischen Berufungsentscheidung vom 2.12.2011 hin.

 

Hebt die Berufungsbehörde gem. § 66 Abs. 2 AVG den erstinstanzlichen Bescheid mit dem bindenden Auftrag zur Verhandlung auf und entscheidet die Behörde erster Instanz in der Folge ohne Durchführung einer Verhandlung, dann wird dieser Verfahrensmangel des erstinstanzlichen Verfahrens dadurch saniert, dass die Berufungsbehörde im darauffolgenden Rechtsgang gem. § 66 AVG vorgeht und selbst in der Sache neuerlich verhandelt (vgl. VwGH vom 31.1.1984, Gz: 83/07/0062 uva). Der Umstand, dass die belangte Behörde vor Erlassung des bekämpften Bescheides keine mündliche Verhandlung durchgeführt hat, war daher nicht weiter relevant.

 

Tragender Grund der aufhebenden Berufungsentscheidung vom 2.12.2011 war die Annahme, dass im ggst. Apotheken-Konzessionsverfahren ein Gutachten der Österr. Apothekerkammer unter Bezugnahme auf sämtliche mitbeteiligte Parteien (zur Frage, ob sich die Zahl der von diesen aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird) sowie entsprechender Ermittlungen hinsichtlich der Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke nach § 10 Abs. 2 Z. 2 leg.cit einzuholen ist.

 

Nun steht fest, dass sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen X, die von der einspruchswerbenden Mag.pharm. X betrieben wird, auf ein Versorgungspotential von insgesamt 1.682 Personen reduzieren würde. Selbst wenn – rein hypothetisch – die Errichtung der beantragten Apotheke auf die übrigen Einspruchswerber keinerlei Auswirkungen haben würde, dürfte die beantragte Konzession folglich nicht erteilt werden.

 

Damit war ohne weiteres Verfahren spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 28.02.2013, Zl.: 2013/10/0059-3  

 

 

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