VwSen-253235/14/Kü/HK

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird den angefochtenen Bescheid wegen Rechts­widrigkeit seines Inhaltes bzw. wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass es sich gegenständlich um eine Baustelle größeren Umfangs für die D G gehandelt habe. Diese Baustelle sei auf eine Baudauer von 2 Jahren (2009 und 2010) ausgelegt gewesen. Im Dezember 2009 habe die Baustelle witterungsbedingt eingestellt werden müssen. Es seien die Bauarbeiter als Dienstnehmer abgemeldet worden. Mit 11.01.2010 seien die Arbeiten auf dieser Baustelle wieder aufgenommen worden. Die drei Arbeiter N B, R F und I N, seien am 11.10.2010 vor Ort auf dieser Baustelle gewesen, um diese Baustelle wieder in Betrieb zu nehmen. Vor Montag, dem 11.01.2010, sei die Firma L BGesmbH geschlossen gewesen und seien über die Feiertage keinerlei Dienstnehmer beschäftigt gewesen. Auch der Steuerberater der Firma L BGesmbH sei über die Weihnachtsfeiertage bis zum 11.01.2011 nicht erreichbar gewesen. Auch die Sekretärin der Firma L BGesmbH, Frau L K, habe am 11.01.2010 ihren Dienst noch nicht angetreten.

Der Bw habe am 11.01.2010 morgens sofort dem Steuerberater die Daten von N B, R F und I N zur Meldung bei der Sozialversicherung bekanntgegeben. Die Anmeldung dieser 3 Arbeiter durch den Steuerberater bei der Sozialversicherung habe am 11.01.2010 um 10.00 Uhr stattgefunden. N B, R F und I N seien bereits vor den Weihnachtsfeiertagen im Jahr 2009 und auch dann wieder ab 11.01.2010 das ganze Jahr über auf dieser Baustelle beschäftigt gewesen.

Außerdem sei zu diesem Zeitpunkt unmittelbar die Gesetzesänderung durchgeführt worden, dass Dienstnehmer bereits vor Dienstbeginn bei der Sozialversicherung anzumelden wären. Der Bw habe auch sofort, als für ihn die organisatorische Möglichkeit bestanden habe, für die Verständigung des Steuerberaters zur Anmeldung dieser Bauarbeiter bei der Sozialversicherung gesorgt. Die Argumentation der Finanzbehörde, dass die Rechtfertigung des Bw unrichtig wäre, widerspreche gerade in diesem Fall der Realität und den tatsächlichen Umständen in der Bauwirtschaft. Bis zum ersten Montag nach Heiligen Drei König, hätten alle Baufirmen Winterpause. Diese Gepflogenheit sollte auch der Behörde bekannt sein.

Wenn überhaupt, liege hier eine ganz geringfügige Ordnungswidrigkeit vor. Die Bemessung einer Verwaltungsstrafe im Bereich der Höchststrafe sei daher keinesfalls angemessen. Es sei auch hier, wenn überhaupt von einem Gesamtdelikt und nicht von drei Einzeldelikten auszugehen, die jeweils mit der Höchststrafe zu ahnden wären. Im gegenständlichen Fall hätte bei der Strafzumessung eine Herabsetzung auf 365 Euro hingereicht. Keinesfalls würden Erschwerungsgründe vorliegen, sondern würden hier auf Grund des unglücklichen Sachverhalts und des unglücklichen Zeitpunktes, umfangreiche Milderungsgründe für den Bw vorliegen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung mit Schreiben vom 6. August 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt worden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer bestehend aus drei Mitgliedern berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Vom rechtsfreundlich vertretenen Bw wurde in seinem Berufungsvorbringen der Sachverhalt dem Grunde nach nicht bestritten und zudem die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Insofern konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG von der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal in der Berufung keine Sachverhaltsfragen aufgeworfen werden und nur die rechtliche Beurteilung in Zweifel gezogen wird.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der L BGesmbH mit dem Sitz in T, B.

Die Firma des Bw hat bei der Baustelle der D G einen Auftrag größeren Umfangs erhalten und mit den Bauarbeiten im Jahr 2009 begonnen. Bereits im Jahr 2009 haben die drei Arbeiter N B, R F und I N auf der Baustelle D G für die Firma des Bw gearbeitet. Im Dezember 2009 wurde die Baustelle witterungsbedingt eingestellt und die drei Dienstnehmer von der L BGesmbH abgemeldet.

Die Firma des Bw war über die Weihnachtsfeiertage bis zum 11.01.2010 geschlossen. Am Montag, den 11.01.2010, hat die L BGesmbH auf der Baustelle der D G die Arbeiten wieder aufgenommen. Ab 07.30 Uhr waren die 3 Arbeiter N B, R F und I N auf der Baustelle vor Ort und wurden vom Bw selbst eingewiesen, welche Arbeiten durchzuführen sind. Herr N B bezog ein Entgelt von 1.350 Euro netto pro Monat, Herr R F ein Einkommen von 1.600 Euro netto pro Monat und Herr I N ein Einkommen von 1.250 Euro netto pro Monat.

Am 11.10.2010 um 09.20 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr die Baustelle beim D (es handelt sich um den Neubau der G), in E L einer Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes unterzogen. Auf der Baustelle wurden die Arbeiter B, F und N beim Zusammenräumen der Baustelle und Ausladen von Mörtelsäcken aus dem LKW bzw. beim Ziegelschneiden angetroffen. Herr B, Herr F und Herr N haben in den Personenblättern angegeben, dass sie seit 11.01.2010 ab 07.30 Uhr für die L BGesmbH mit dem Sitz in T arbeiten.

Die Kontrollorgane konnten bei ihren Nachforschungen feststellen, dass die anwesenden Arbeiter zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sind.

Am 11.01.2010 um 10.11 Uhr wurden die drei Arbeiter N B, R F und I N vom Dienstgeber L BGesmbH zur Sozialversicherung unter Angabe der jeweiligen Monatseinkommen gemeldet.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Berufungsvorbringen, in welchem festgehalten ist, dass die drei besagten Arbeiter bereits im Jahr 2009 auf der gegenständlichen Baustelle für die Firma des Bw gearbeitet haben und nach witterungsbedingter Einstellung der Baustelle im Dezember 2009 als Dienstnehmer abgemeldet wurden. Gleichfalls ergibt sich aus dem Berufungsvorbringen, dass mit 11.01.2010 die Arbeiten auf der Baustelle wieder aufgenommen wurden und die drei besagten Arbeiter auch tatsächlich im Einsatz gewesen sind. Zudem führt der Bw in seiner schriftlichen Rechtfertigung im erstinstanzlichen Verfahren aus, dass es sich beim 11.01.2010 um den ersten Tag nach dem Weihnachtsurlaub gehandelt hat und sein Büro daher noch nicht besetzt gewesen ist. Der Bw stellt klar, dass er als Geschäftsführer vor Ort den Dienstnehmern die Arbeiten zuweisen musste und erst nach Eintreffen im Büro die Dienstnehmer bei der Oö. GKK zur Anmeldung gebracht hat. Diese Rechtfertigung des Bw datiert mit 26.08.2010. Auch in seinem Antwortschreiben zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 15.11.2010 führt der Bw aus, dass am Montag, den 11.01.2010 unstrittig der erste Arbeitstag gewesen ist. Nach der Arbeitseinteilung auf der Baustelle ist der Bw ins Büro gefahren um die Leute anzumelden. Aufgrund dieses Vorbringens des Bw sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren konnte eindeutig festgestellt werden, dass die drei Arbeiter bereits vor der Anmeldung zur Sozialversicherung am 11.01.2010 auf der Baustelle tätig geworden sind und vom Bw mit den jeweiligen Arbeiten betraut wurden. Insofern stimmen die Eintragungen der drei Arbeiter in den von Ihnen eigenhändig ausgefüllten Personenblättern mit dem Vorbringen des Bw im gesamten Verwaltungsstrafverfahren überein. Damit steht der Sachverhalt unbestritten fest und bedurfte es keiner weiteren Erhebungen zur Abklärung des Sachverhaltes im Zuge des Berufungsverfahrens.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

5.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, steht unbestritten fest, dass der Bw am 11.01.2010 vor Ort auf der Baustelle der D in G die bereits im Jahr 2009 bei ihm beschäftigten Arbeiter N B, R F und I N ab 07.30 Uhr mit der Durchführung von Arbeiten betraut hat. Feststeht auch, dass zu diesem Zeitpunkt eine Meldung der drei Arbeiter bei der Sozialversicherung nicht abgegeben wurde. Diese Meldung wurde erst am selben Tag um 10.11 Uhr erstattet. Im Zuge einer Kontrolle am selben Tag um 09.20 Uhr haben Vertreter der Finanzverwaltung die drei Arbeiter arbeitend auf der gegenständlichen Baustelle angetroffen. Insgesamt steht daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig fest, dass der Bw seiner Meldeverpflichtung, die Dienstnehmer vor Arbeitsantritt bei der Sozialversicherung anzumelden nicht nachgekommen ist, weshalb ihm die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht vorwerfbar sind.

Zum Einwand, wonach ein Gesamtdelikt vorliegt, ist auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.3.2011, Zl. 2009/08/0056, zu verweisen in dem ausgesprochen wurde, dass die Verletzung der Meldepflicht hinsichtlich jedes einzelnen Dienstnehmers eine gesondert zu verfolgende Verwaltungsübertretung des § 111 Abs.1 Z1 ASVG darstellt.

5.3. Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass gegenständliche Verwaltungsübertretungen nach der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG sind, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).

Der Bw hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bw nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Von der Erstinstanz wurde straferschwerend eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe des Bw berücksichtigt und daher – ohne dies exakt auszusprechen – von einem Wiederholungsfall ausgegangen. Aufgrund des im Akt einliegenden Strafregisterauszuges ist allerdings festzuhalten, dass zum fraglichen Tatzeitpunkt und zwar dem 11.01.2010 eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe des Bw nicht bestanden hat, weshalb im gegenständlichen Fall von keinem Wiederholungsfall auszugehen ist und der Strafrahmen für die gegenständliche Verwaltungsübertretung von 730 Euro bis 2.180 Euro reicht. Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt aufgrund des dargestellten Sachverhaltes unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Bw die Beschäftigung der 3 Arbeiter im Grunde nach nicht bestritten hat und der im gegenständlichen Fall zweifelsohne vorliegenden langen Verfahrensdauer zum Schluss, dass mit der Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Insofern war daher der Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes Folge zu geben und die Strafe entsprechend zu reduzieren.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, nicht gegeben ist, zumal erst nach der Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung die Anmeldung der drei Arbeiter vorgenommen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt