Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253209/3/Kü/HK

Linz, 21.11.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn W F, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T D, F, L, vom 25. Juni 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. Juni 2012, SV96-42-2010 wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. Juni 2012, SV96-42-2010 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach Außen befugtes Organ der 'R R' E & Handels GmbH mit Sitz in N, A, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeberin Herrn C C A, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Handelsarbeiter (Christbaumverkäufer) zumindest am 15.12.2009 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (15.12.2009) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Salzburg-Stadt, Team KIAB, bei einer Kontrolle am 15.12.2009 um 11.00 Uhr an einem Verkaufplatz in H in S festgestellt, bei der Herr A bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde. Der Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die   Firma   'R   R'   E  &   Handels   GmbH   hat  somit  gegen   die sozialversicherungs­rechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen in Eu die verhängte Strafe in eine mildere umzuwandeln oder ganz nachzusehen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass der angelastete Tatvorwurf, Herrn A zumindest am 15.12.2009 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt zu haben, ohne ihn beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet zu haben, objektiv nicht erfüllt sei.

 

Die Anzahl der Dienstnehmer würde dem entsprechenden Arbeitsaufwand in der Firma des Bw angepasst. Bei über 100 Christbaumständen, welche in ganz Österreich geführt würden, würde dafür Sorge getragen, dass genügend Mitarbeiter eingestellt würden. Am gegenständlichen Verkaufsplatz im H, S, seien zwei Mitarbeiter (G H und B T) mit dem Verkauf betraut und auch zur Sozialversicherung angemeldet gewesen.

 

Kontrollen durch den Gebietsleiter A H würden durchgeführt. Weiters wären die Gebietsleiter sowie die Geschäftsführer (Bw) telefonisch erreichbar gewesen, um eventuelle Probleme vorab lösen zu können.

 

Herr A habe sich beim Geschäftsführer T E beworben, jedoch einen zu hohen Stundenlohn verlangt, weshalb es zu keinem Abschluss eines Dienstvertrages gekommen sei.

 

Dennoch – die Absage des Geschäftsführers E ignorierend bzw. negierend – sei Herr A am 15.12.2009 am Verkaufsplatz erschienen. Die beiden ordnungsgemäß angemeldeten Verkäufer H und T hätten in ihrer Position naturgemäß keinerlei Informationen über Personalentscheidungen gehabt und hätten deshalb auch keine Veranlassung gehabt Herrn A quasi vom Platz zu werfen oder den Geschäftsführer oder Gebietsleiter anzurufen. Somit hätte zum Zeitpunkt der Kontrolle niemand der Entscheidungsträger, insbesondere nicht der Bw, darüber Bescheid gewusst, dass Herr A eigenmächtig am Verkaufsplatz erschienen wäre.

 

Auf Grund des mangelnden Beweissubstrates gelinge es der Behörde insbesondere nicht, irgendeine Entgeltlichkeit der (unerwünschten) Tätigkeit des Herrn A nachzuweisen, weshalb der Tatbestand schon objektiv nicht erfüllt sei.

 

Herr A sei nicht nur freiwillig, sondern vielmehr eigenmächtig am Standplatz des Bw erschienen, weshalb sogar ein Gefälligkeitsdienst auszuschließen sei, weshalb von vornherein kein Dienstverhältnis gegeben sei.

 

Aus dem Strafantrag des Finanzamtes und den darin enthaltenen Ermittlungsergebnissen würden sich keine Hinweise darauf ergeben, dass Herr A in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur "R R" E & Handels GmbH gestanden sein solle. Es könne insbesondere keine Bindung von Herrn A an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten erkannt werden. Auch seien keinerlei Weisungs- und Kontrollbefugnisse der "R R" E & Handels GmbH gegenüber Herrn A erkennbar. Aus dem vorliegenden Strafantrag lasse sich daher die angelastete Verwaltungsübertretung nicht ableiten und seien daher im Zweifel den Rechtfertigungsangaben des Bw Glauben zu schenken.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 28. Juni 2012, eingelangt am 5. Juli 2012, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4.1. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R R E und Handels GmbH mit dem Sitz in A, N. Geschäftszweck dieser Gesellschaft ist u.a. der Betrieb von Christbaumverkaufs­ständen.

 

Aus dem Strafantrag des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 8. Jänner 2010 ergibt sich, dass am 15.12.2009 der Verkaufsplatz der "R R" E & Handels GmbH im H, S einer Kontrolle unterzogen wurde. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war der nigerianische Staatsbürger C C A am Verkaufsplatz anwesend und gerade dabei Christbäume zusammenzurichten. Eine Befragung des Herrn A durch die Kontrollorgane hat nicht stattgefunden. Da die Kontrollorgane feststellten, dass eine Meldung beim Sozialversicherungsträger bezüglich Herrn A nicht vorliegt, wurde mit dem am Verkaufsplatz anwesenden Geschäftsführer der "R R" E & Handels GmbH, Herrn T E eine Niederschrift aufgenommen. Herr E gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass sich am Vortag Herr A bei ihm vorstellen hat und dieser nur zu einem Stundenlohn von 10 Euro am Verkaufsplatz arbeiten wollte. Herr E hat Herrn A gegenüber angegeben, dass er auch bei einem reduzierten Stundenlohn von 7,50 Euro nicht arbeiten kann. Erst am Kontrolltag habe dann Herr E Herrn A am Kontrollstand gesehen. Er war nicht darüber informiert, dass Herr A am Standplatz aufgetaucht ist, um hier zu arbeiten. Die beiden am Standplatz anwesenden Verkäufer G H und B T seien über diese Sache nicht informiert gewesen. Auch der Gebietsleiter Herr A H war nicht am Platz anwesend, er hätte nach Angaben von Herrn E darüber Bescheid gewusst, dass nicht irgendjemand kommen kann und ohne Wissen des Geschäftsführers zu Arbeiten beginnen kann. Die für den Verkaufsstand eingeteilten Verkäufer G H und B T wurden pauschal für ihre Arbeitsleistungen entlohnt und waren ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet.

 

Eine Befragung des Herrn A durch die Kontrollorgane hinsichtlich seiner Arbeitstätigkeit und seiner Entlohnung wurde von den Kontrollorganen nicht geführt. Vielmehr wurde am Strafantrag festgehalten, dass die Abgabenbehörde das Ausmaß des Beschäftigungsverhältnisses nicht abschließend erheben konnte.

 

Im Strafantrag wurde zudem festgehalten, dass somit kein Kontrollsystem gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes am Verkaufsplatz des Bw installiert gewesen ist, das eine illegale Arbeitsaufnahme hätte verhindern können.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Strafantrag des Finanz­amtes Salzburg-Stadt vom 8. Jänner 2010 sowie der mit Herrn T E aufgenommenen Niederschrift vom 15.12.2009. Im Strafantrag ist lapidar fest­gehalten, dass weitere Erhebungen über das Ausmaß des gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses nicht möglich gewesen sind, eine nachvollziehbare Begründung, warum im gegenständlichen Fall, obwohl Herr A am Verkaufs­stand anwesend gewesen ist, diesem keine einzige Frage bezüglich seiner Anwesenheit am Verkaufsplatz gestellt wurde, ergibt sich aus dem Strafantrag nicht. Auch die beiden anwesenden, ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldeten Verkäufer wurden offensichtlich in keinster Weise hinsichtlich der Anwesenheit des Herrn A befragt, da dem Strafantrag diesbezüglich keinerlei Unterlagen zu entnehmen sind. Einzig und allein der Geschäftsführer wurde über die Anwesenheit des Herrn A befragt und ist festzuhalten, dass mangels zusätzlicher Erhebungen vor Ort den Ausführungen des Geschäfts­führers zur Anwesenheit des Herrn A nicht entgegen getreten werden kann, zumal dieser durchaus nachvollziehbar die Anwesenheit des Herrn A schildert. Grundsätzlich scheint auch ein Arbeitskräftebedarf am gegenständ­lichen Standplatz als nicht gegeben, zumal bereits zwei Verkäufer, mit denen eine Pauschalentlohnung vereinbart wurde, dort tätig gewesen sind. Ein dringender Bedarf für eine zusätzliche Arbeitskraft hat somit offensichtlich nicht bestanden. Aus dem gegenständlichen Strafantrag kann jedenfalls eine gegenteilige Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich Arbeitsleistung des Herrn A am Kontrolltag nicht abgeleitet werden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

 

Sofern im Strafantrag des Finanzamtes Salzburg-Stadt davon gesprochen wird, dass aufgrund der Erhebungen kein Kontrollsystem vom Beschuldigten installiert gewesen ist, das eine illegale Arbeitsaufnahme hätte verhindern können, – dies wurde auch von der Erstinstanz so übernommen – ist anzumerken, dass der Bw nur zu seiner subjektiven Entlastung das Vorliegen eines Kontrollsystems zu behaupten und nachzuweisen hat. Allerdings ist es rechtlich verfehlt, die Erfüllung des objektiven Tatbestands mit dem Nichtvorliegen eines Kontroll­systems zu begründen. Dem Bw ist beizupflichten, wenn er in der Berufung ausführt, dass sich aus dem gesamten Strafantrag und den von den Kontroll­organen durchgeführten Ermittlungen kein Hinweis darauf ergibt, dass Herr A am Kontrolltag in einem Beschäftigungsverhältnis und somit in persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zu der vom Bw vertretenen "R R" E & Handels GmbH gestanden sein soll. Der zweite Geschäftsführer schildert in seiner Niederschrift den Kontrollbeamten die Situation bezüglich der Anwesenheit des Herr A am Verkaufsplatz und lässt sich daraus – wie vom Bw zutreffend ausgeführt – keine Weisungs- und Kontrollbefugnis erkennen. Vielmehr schildert der Geschäftsführer in seiner Einvernahme, dass jedenfalls keine Einigung über ein allenfalls zu zahlendes Entgelt zustande gekommen ist, weshalb insgesamt am Vortag vor der Kontrolle kein Arbeitsvertrag und keine Einigung über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten entstanden sein kann. Zudem ist festzustellen, dass – wie im Strafantrag fest­gehalten – keinerlei Feststellungen über ein allfälliges, Herrn A zustehendes Entgelt getroffen werden konnte, sodass auch in diesem Zusammenhang den Ausführungen des Geschäftsführers in der Niederschrift, wonach keinerlei Entgelt geflossen ist, Glauben zu schenken ist. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich weder aus dem Strafantrag noch aus dem erst­instanzlichen Verfahren irgendwelche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Bw Herrn A in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit – auch bei wirt­schaftlicher Betrachtungsweise des gesamten Sachverhaltes – beschäftigt hat. Insofern war daher der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzu­heben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

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