VwSen-420774/9/Gf/Rt

Linz, 21.12.2012

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf über die Beschwerde des B, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im Wege einer von Organen des Landespolizeidirektors für Oberösterreich am 21. November 2012 vorgenommenen Personendurchsuchung nach der am 18. Dezember 2012 durchgeführten öffentlichen Verhandlung zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund einen Aufwand in einer Höhe von 887,20 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. In seinem am 21. November 2012 per e-mail beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachten, explizit als "Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" titulierten Schriftsatz wird vom Rechtsmittelwerber vorgebracht, dass er am selben Tag im Zeitraum zwischen 9:30 Uhr und 9:45 Uhr während einer Kontrolle im ÖBB-Regionalexpress X auf der Strecke von Wels nach Linz sowie in weiterer Folge in den Räumlichkeiten der Polizeiinspektion (PI) X zunächst zur Ausweisleistung und sodann zu einer Personendurchsuchung aufgefordert worden sei. In diesem Zusammenhang sei er auch dazu angehalten worden, sich bis auf die Unterhose zu entkleiden und sodann auch noch diese hinunterzuziehen.

Da lediglich ein in seiner Amtsbekanntheit begründeter Anfangsverdacht bestanden habe, nicht jedoch auch entsprechende Tatbegehungsaspekte hinzugetreten wären, stelle sich die Personendurchsuchung im Lichte der Strafprozessordnung als rechtswidrig dar.

Daher wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme beantragt.

1.2. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich hat den Bezug habenden Akt zu Zl. E1/54001/2012 vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Begründend wird dazu in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass der Rechtsmittelwerber von den Kontrollorganen auf einer von Drogenabhängigen und Suchtgiftschmugglern häufig benutzten Fahrtroute mit dunkler Sonnenbrille und fahler Gesichtsfarbe sowie auf einem Sitzplatz in unmittelbarer Nähe der Zugtoilette betreten worden sei. In weiterer Folge habe eine EKIS-Abfrage ergeben, dass er im kriminalpolizeilichen Aktenindex nicht nur wegen Eigentumsdelikten, sondern auch wegen des Erwerbes, des Besitzes und des Konsums von Suchtgiftmitteln vorgemerkt ist. Diese Umstände hätten sohin den Verdacht gerechtfertigt, dass der Beschwerdeführer in seiner Bekleidung oder an seinem Körper verbotene Suchtmittel mit sich führen könnte, sodass er mit einem gegen die Gesundheit gerichteten gefährlichen Angriff i.S.d. Sicherheitspolizeigesetzes im Zusammenhang stehe. Dem entsprechend erweise sich die nach dieser Rechtsvorschrift vorgenommene Personendurchsuchung auch nicht als rechtswidrig.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Landespolizeidirektion Oberösterreich zu Zl. E1/2012 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 18. Dezember 2012, zu der Mag. H F als Vertreter der belangten Behörde und der Zeuge BI H N (PI X) erschienen sind; der Beschwerdeführer ist dieser hingegen ohne Angabe von Gründen ferngeblieben.

2.1.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

Am 21. November 2012 führte der Zeuge im Auftrag des Bundesministeriums für Inneres und der LPD Oberösterreich gegen 9:30 Uhr mit einer Kollegin eine auf das Schengener Durchführungsübereinkommen gestützte Kontrolle im ÖBB-Regionalexpress X, der von Schärding kommend nach Linz fuhr, durch. Kurz vor dem Erreichen des Linzer Hauptbahnhofes, der für diese Zugverbindung zugleich die Endstation bildete, fiel den beiden Beamten der Beschwerdeführer, der auf einem Platz in unmittelbarer Nähe der Zugtoilette saß, insbesondere dadurch auf, dass er trotz dieses trüben und düsteren Herbsttages eine Sonnenbrille trug und eine fahle bis gelbliche Gesichtsfarbe aufwies. Auf Grund ihrer mehrjährigen Berufserfahrung deuteten beide Kontrollore diese Umstände als typische Anzeichen eines Drogenkonsums zumal ihnen gleichzeitig amtsbekannt war, dass Zugtoiletten von Suchtgiftabhängigen häufig dazu benutzt werden, um unbeobachtet Drogen konsumieren zu können.

Unmittelbar nach dem Verlassen des Zuges wurde der Rechtsmittelwerber vom Zeugen zur Ausweisleistung aufgefordert, der er auch anstandslos Folge leistete. Im Anschluss an diese Identitätsfeststellung erfolgte eine telefonische EKIS-Abfrage, die ergab, dass der Beschwerdeführer bereits wegen Drogen- und Eigentumsdelikten polizeilich vorgemerkt war. Wegen des Verdachtes auf Besitz, Konsum und Handel mit Suchtmitteln wurde daher in der Folge in der PI X von zwei männlichen Beamten – dem Zeugen und einem weiteren Kollegen – eine Personendurchsuchung vorgenommen. Dabei wurden eine kleinere Tasche, die der Beschwerdeführer bei sich hatte, und seine Kleidung, die er zuvor über entsprechende Anweisung hin abgelegt hatte, perlustriert. Auf Grund ihrer dienstlichen Erfahrung, dass Suchtgiftabhängige und Kuriere die Drogen häufig auch unmittelbar an ihrem eigenen Körper versteckt – wie z.B. in der Unterhose, in den Socken oder unmittelbar am Körper aufgeklebt – halten, war dem Beschwerdeführer auch aufgetragen worden, sich bis auf die Unterhose zu entkleiden und diese – allerdings nur für einen kurzen Blick – hinunterzuziehen. Allen diesen Anordnungen hat der Rechtsmittelwerber, der während der Amtshandlung in keiner Weise aggressiv war oder wirkte, ohne Widerstand entsprochen.

Da keine Suchtmittel entdeckt wurden, wurde die Personendurchsuchung nach ca. 10 Minuten für beendet erklärt und dem Beschwerdeführer auf sein Begehren hin eine Visitenkarte mit der Dienstnummer des einschreitenden Zeugen ausgehändigt.

2.1.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die in sich widerspruchsfreie, in jeder Weise glaubwürdige und im Wesentlichen auch mit dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers übereinstimmende Aussage des in der öffentlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen.

2.1.3. Im Übrigen wird das h. Verhandlungsprotokoll zu einem integrierenden Bestandteil der Begründung dieser Entscheidung erklärt.

2.2. Gemäß § 67a AVG hatte der Oö. Verwaltungssenat über die vorliegende
Beschwerde durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG i.V.m. Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

3.1.1. In diesem Zusammenhang ist zunächst vorweg klarzustellen, dass die an der Amtshandlung beteiligten Exekutivorgane der belangten Behörde im gegenständlichen Fall im Zeitraum ihrer Kontrollhandlung nicht mit der Intention zur Aufklärung einer gerichtlich strafbaren Handlung, sondern vielmehr zwecks Gefahrenabwehr und zur präventiven Verhinderung einer solchen, sohin also nicht auf Basis der §§ 119 ff der Strafprozessordnung, BGBl.Nr. 631/1975 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 61/2012, sondern – abgesehen davon, dass beide Normenkomplexe in Bezug auf Personendurchsuchungen ohnehin ähnliche Regelungen aufweisen – auf Grund des Sicherheitspolizeigesetzes, BGBl.Nr. 566/1991 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 53/2012 (im Folgenden: SPG), eingeschritten sind.

3.1.2. Weiters bedeutet der Umstand, dass der Beschwerdeführer gegen die Personendurchsuchung keinen nach außen erkennbaren Widerstand geleistet hat, noch nicht, dass er diese deshalb auch freiwillig hingenommen oder einer solchen Maßnahme zugestimmt hat. Vielmehr ist generell – und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte somit auch im vorliegenden Fall – davon auszugehen, dass derartige polizeiliche Rechtseingriffe von den Betroffenen nur wegen der Aussichtslosigkeit allfälliger Abwehrhandlungen geduldet werden. Dies nimmt jedoch einem Eingriffsakt wie dem vorliegenden nicht seinen Zwangscharakter, sodass im Ergebnis auch die gegenständliche Personendurchsuchung als eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren ist.

3.1.3. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen des § 67c Abs. 1 und 2 AVG erfüllt sind, ist die gegenständliche Beschwerde sohin zulässig.

3.2. Gemäß § 40 Abs. 2 SPG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes u.a. dann zur Durchsuchung von Menschen ermächtigt, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass diese mit einem gegen die Gesundheit gerichteten gefährlichen Angriff in Zusammenhang stehen und einen Gegenstand bei sich haben, von dem eine solche Gefahr ausgeht; i.d.R. haben sich derartige Durchsuchungen nach § 40 Abs. 4 SPG auf die Bekleidung und auf eine Besichtigung des Körpers des Betroffenen zu beschränken.

Unter einem gefährlichen Angriff ist gemäß § 16 Abs. 2 und 3 SPG u.a. sowohl eine unmittelbare Bedrohung als auch ein Verhalten zu verstehen, das darauf abzielt und geeignet ist, die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung nach dem Suchtmittelgesetz, BGBl.Nr. I 112/1997 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 50/2012 (im Folgenden: SMG), vorzubereiten, sofern dieses Verhalten in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der angestrebten Tatbestandsverwirklichung gesetzt wird.

Nach den §§ 27 ff SMG ist der Umgang – d.i. vor allem der Erwerb, der Besitz und die Beförderung – sowie der Handel mit Suchtgiften, psychotropen Stoffen und Drogenausgangsstoffen jeweils mit gerichtlicher Strafe bedroht.

Insgesamt ergibt sich daraus, dass die Sicherheitsorgane insbesondere bei entsprechenden Verdachtsmomenten auf nicht bloß dem persönlichem Gebrauch dienendem Suchtgiftbesitz, Suchtgiftbeförderung und Suchtgifthandel dazu berechtigt sind, die Bekleidung des Verdächtigen zu durchsuchen und dessen Körper zu besichtigen.

3.3. Im gegenständlichen Fall haben die Kontrollorgane beim Beschwerdeführer, als sie dessen Person ansichtig geworden waren, auf Grund ihrer mehrjährigen Berufserfahrung kumulativ typische Merkmale einer Suchtgiftabhängigkeit festgestellt, nämlich insbesondere Lichtempfindlichkeit (Tragen einer Sonnenbrille an einem trüb-düsteren Vormittag), fahl-gelbliche Gesichtsfarbe und Aufenthalt in unmittelbarer Nähe zur Zugtoilette.

Davon ausgehend war aber der Verdacht dahin, dass der Rechtsmittelwerber zum Vorfallszeitpunkt Drogen zu einem der in § 27 Abs. 1 SMG genannten, jeweils einer gerichtlichen Strafdrohung unterliegenden Zwecke mit sich führen könnte, offenkundig plausibel; zudem konnte ohne entsprechende Vergewisserung auch nicht verlässlich ausgeschlossen werden, dass es sich im Falle der Bestätigung dieses Verdachtes ohnehin nur um eine geringe, lediglich dem persönlichen Bedarf des Beschwerdeführers dienende Menge handeln würde.

Dazu kommt, dass auch der Rechtsmittelwerber selbst dieser Verdachtslage weder im Zuge der Kontrolle vor Ort noch in seinem Beschwerdeschriftsatz – und zwar weder dem Grunde nach noch substantiiert oder gar mit entsprechenden Belegen – entgegengetreten ist.

Angesichts dieses begründeten Verdachtes verstieß sohin die von den Sicherheitsorganen zum Zweck der Gefahrenabwehr durchgeführte und – allseits unbestritten – auf die Durchsuchung der Kleidung und die Besichtigung des Körpers des Beschwerdeführers beschränkt gebliebene Personenkontrolle nicht gegen § 40 Abs. 2 und 4 SPG.

Dadurch, dass sie zudem in einem eigens dafür eingerichteten, den Blicken der Öffentlichkeit entzogenen Raum innerhalb der PI X von zwei Beamten männlichen Geschlechts sowie innerhalb einer kurzen Zeitspanne (10 Minuten) vorgenommen wurde (wobei insbesondere auch die Anordnung zum Hinunterziehen der Unterhose den Beamten zweifelsfrei nur dazu diente, sich zu vergewissern, dass der Rechtsmittelwerber darunter kein Suchtgift verborgen, insbesondere auch nicht am Körper aufgeklebt hatte), erweist sich diese objektiv besehen auch weder als unverhältnismäßig i.S.d. § 29 SPG noch gar als erniedrigend i.S.d. Art. 3 EMRK.

3.4. Die vorliegende Beschwerde war daher gemäß § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abzuweisen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführer nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z. 3 i.V.m. § 1 Z. 3 bis 5 der UVS-Aufwandersatzverordnung, BGBl.Nr. II 456/2008, dazu zu verpflichten, dem Bund einen Aufwand in einer Höhe von insgesamt 887,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro; Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro; Verhandlungsaufwand: 461,00 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 14,30 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr. G r ó f

VwSen-420774/9/Gf/Rt vom 21. Dezember 2012

Erkenntnis

Rechtssatz

B-VG Art129a Abs1 Z2;

EMRK Art3;

SPG §16;

SPG §40;

SMG § 27;

StPO §119

Wenn die Exekutivorgane zum Zeitpunkt der Vornahme der Personendurchsuchung nicht mit der Intention zur Aufklärung einer gerichtlich strafbaren Handlung, sondern zwecks Gefahrenabwehr und präventiver Verhinderung einer solchen eingeschritten sind, ist diese Amtshandlung nicht als auf die §§ 119 ff StPO, sondern als auf § 40 i.V.m. § 16 SPG gegründet zu qualifizieren;

Dass der Beschwerdeführer gegen die Personendurchsuchung keinen Widerstand geleistet hat, bedeutet noch nicht, dass er diese deshalb auch freiwillig hingenommen oder einer solchen Maßnahme zugestimmt hat, weil derartige polizeiliche Rechtseingriffe von den Betroffenen in aller Regel nur wegen der Aussichtslosigkeit allfälliger Abwehrhandlungen geduldet werden; dies nimmt jedoch einem solchen Eingriffsakt nicht seinen Zwangscharakter i.S.d. Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG;

Keine Bedenken dagegen, dass die Beamten das Tragen einer Sonnenbrille an einem trüb-düsteren Novembervormittag, gelblich-fahle Gesichtsfarbe und Positionierung in unmittelbarer Nähe zur Zugtoilette als typische Verdachtsmerkmale für das Vorliegen eines in § 27 Abs. 1 SMG normierten gerichtlich strafbaren Tatbestandes qualifiziert haben;

Eine in einem eigens dafür eingerichteten, den Blicken der Öffentlichkeit entzogenen Raum von zwei Beamten desselben Geschlechts wie des Beschwerdeführers sowie innerhalb einer kurzen Zeitspanne von 10 Minuten vorgenommene Personendurchsuchung, in deren Zuge insbesondere auch die Anordnung zum Hinunterziehen der Unterhose zweifelsfrei nur der Vergewisserung diente, dass darunter kein Suchtgift verborgen, insbesondere auch nicht am Körper aufgeklebt war, ist weder als unverhältnismäßig i.S.d. § 29 SPG noch als erniedrigend i.S.d. Art. 3 EMRK zu qualifizieren.