VwSen-253169/2/Kü/Ba

Linz, 21.11.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Finanzamtes Salzburg-Stadt, Aignerstraße 10, 5026 Salzburg-Aigen, vom 6. Juni 2012 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Mai 2012, SV96-46-2010, betreffend Einstellung des gegen Herrn W F, A, N, eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Mai 2012, SV96-46-2010, wurde das gegen Herrn W F anhängige Verwaltungs­strafverfahren wegen einer Übertretung nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG eingestellt.

 

Begründend wurde festgehalten, dass Herr R bei seiner Befragung durch die Finanzbeamten angegeben habe, dass er in Vertretung für seinen Schwieger­sohn, Herrn S, vertretungsweise ab und zu den Verkauf von Christbäumen übernommen habe. Aus der Aktenlage ergebe sich, dass die Initiative für die Hilfe von Herrn R ausgegangen sei, ohne dass Herr F als Geschäftsführer der R R E & Handels GmbH davon Kenntnis gehabt hätte. Es könne daher keine Bindung von Herrn R an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten erkannt werden bzw. seien keine Weisungs- und Kontrollbefugnisse der R R E & Handels GmbH gegenüber Herrn R erkennbar. Insgesamt sei daher festzuhalten, dass sich aus dem vorgelegten Strafantrag jedenfalls die angelastete Verwaltungsübertretung nicht ableiten lasse und daher im Zweifel den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten Glauben zu schenken sei.

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Salzburg-Stadt eingebrachte Berufung, in welcher beantragt wird, der Berufung stattzugeben und die beantragte Strafe zu verhängen. Als Berufungsgrund würde die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Begründend wurde zum vorliegenden Sachverhalt auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.4.2003, Zl. 98/08/0270, verwiesen. Nach Ansicht der Abgabenbehörde liege die angezeigte Übertretung nach dem ASVG vor. Es handle sich dabei um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, wonach Fahrlässigkeit zur Strafbarkeit genüge.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 12. Juni 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage ergibt und in der Berufung die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, zudem keine mündliche Verhandlung beantragt wurde (§ 51e Abs.3 VStG).

 

4.1. Herr W F ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R R E & Handels GmbH mit dem Sitz in A, N. Geschäftszweig dieser Gesellschaft ist u.a. der Betrieb von Christbaumverkaufsständen.

 

Am 12.12.2009 wurde der Verkaufsplatz der R R E & Handels GmbH am Parkplatz der Firma L in A, S, von Organen des Finanzamtes Salzburg-Stadt kontrolliert. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war beim Verkaufsstand Herr P R anwesend und mit Verkaufstätigkeiten beschäftigt. Herr R gab über Befragen an, dass er gewerblich Selbstständiger ist und am Kontrolltag seinen Stiefsohn, Herrn M S, am Verkaufsplatz vertritt. Sein Stiefsohn ist bei der R R E & Handels GmbH angestellt. Herr R war seinen eigenen Angaben zufolge vier Stunden am Verkaufsplatz anwesend. Weiters hat er angegeben, dass auch seine Frau I R ab und zu am Verkaufsstand anwesend sei und beide würden dann bei den Christbaumverkaufstätigkeiten helfen.

 

Aufgrund dieser Sachverhaltsfeststellungen wurde vom Finanzamt Salzburg-Stadt mit Strafantrag vom 8. Jänner 2010 die Durchführung eines Verwaltungs­strafverfahrens beantragt. Die anzeigende Stelle begründete diese damit, dass das Finanzamt Salzburg-Stadt der Meinung ist, dass zumindest eine weitere Person bei der Firma R R E & Handels GmbH beschäftigt hätte werden müssen, um den personellen Aufwand am gegenständlichen Verkaufsplatz abzudecken. Im Strafantrag ist weiters ausgeführt, dass kein Kontrollsystem gemäß der ständigen Rechtsprechung des VwGH am Verkaufsplatz installiert war, das eine illegale Arbeitsaufnahme hätte verhindern können.

 

Weiters ist im Strafantrag festgehalten, dass die Abgabenbehörde das Ausmaß der gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisse (geringfügige Beschäftigungs­verhältnisse oder ein Ausmaß einer geringfügigen Beschäftigung im Sinne des § 5 Abs.2 Z 1 ASVG übersteigende Beschäftigungsverhältnisse) nicht abschließend erheben konnte.

 

Dazu ist festzustellen, dass Herr R bei seiner Einvernahme angegeben hat, dass er seine Anwesenheit am Christbaumverkaufsstand als Familienaus­hilfe ansieht und er für seine Hilfe kein Geld bekommt. Zudem hat Herr R angegeben, dass die gesamten Abrechnungen in der Kassa sein Stiefsohn durchführt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem bereits erwähnten Strafantrag des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 8. Jänner 2010 sowie der beiliegenden Niederschrift, die am Kontrolltag mit Herrn P R aufgenommen wurde. Insofern steht dieser Sachverhalt unbestritten fest.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.       Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.       Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.       Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.       gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

5.2. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

 

Aufgrund des bereits mehrfach erwähnten Strafantrages des Finanzamtes Salzburg-Stadt wurde von der Erstinstanz mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Juni 2010 ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw wegen Übertretung der §§ 33 iVm 111 Abs.1 Z 1 ASVG eingeleitet. In dieser Auf­forderung zur Rechtfertigung wird dem Bw angelastet, sowohl Herrn P R als auch Frau I R als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zumindest am 12.12.2009 im Ausmaß von mindestens vier Stunden pro Tag beschäftigt zu haben, ohne eine entsprechende Meldung beim Sozialversicherungsträger erstattet zu haben. Zu diesem Tatvorwurf ist festzustellen, dass laut den Inhalten des Strafantrages am Kontrolltag, dem 12.12.2009 ausschließlich Herr P R am Verkaufsstand angetroffen wurde, hingegen Frau I R an diesem Tag von den Kontrollorganen nicht angetroffen werden konnte und deshalb auch zum Sachverhalt nicht befragt worden ist. Für den Unabhängigen Verwaltungs­senat ergibt sich daher, dass Frau I R am vorgeworfenen Tag nicht am Christbaumverkaufsstand tätig geworden ist. Ein anderer Tattag wurde dem Bw innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen, weshalb eine Ausdehnung des Tatvorwurfs zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr möglich ist und deshalb hinsichtlich der vorgeworfenen Beschäftigung von Frau I R die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bereits aus diesem Grund berechtigt ist.

 

Der bei der Kontrolle angetroffene P R, der Stiefvater des von der Firma des Bw angemeldeten Verkäufers am gegenständlichen Standplatz hat bei seiner Befragung angegeben, vier Stunden als Familienaushilfe am Standplatz tätig gewesen zu sein, wobei er für seine Tätigkeit weder von seinem Stiefsohn noch vom Betreiber des Verkaufsstandes ein Entgelt erhalten hat. Im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes ist dazu festzuhalten, dass Gefälligkeitsdienste, welche kurzfristig, frei­willig und unentgeltlich erfolgt sind, jedenfalls nicht als Beschäftigung zu werten sind. Im gegenständlichen Fall ergibt sich, dass Herr R in Absprache mit seinem Stiefsohn, ohne dass ein Verantwortlicher der R R E & Handels GmbH eingebunden gewesen wäre, eine Vertretung am Christbaum­verkaufsstand übernommen hat. Den Erhebungsergebnissen des Finanzamtes Salzburg-Stadt zufolge war dies am vorgeworfenen Tattag ein Ausmaß von vier Stunden, wobei jedenfalls keine Entgelt oder sonstige Gegenleistung für diese Tätigkeit erfolgt ist. Insofern kann sehr wohl von einem Gefälligkeitsdienst des Herrn R gegenüber seinem Stiefsohn ausgegangen werden. Aus dieser Sach­verhaltssituation lässt sich allerdings nicht erkennbar nachvollziehen, dass Herr R in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur R R E & Handels GmbH gestanden sein soll. Damit verbunden kann daher auch keine Bindung des Herrn R an Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeits­bezogenes Verhalten festgestellt werden. Zu dem in der Begründung der Berufung angeführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.4.2003, Zl. 98/08/0270, ist festzuhalten, dass sich der Sachverhalt, wie er in diesem Erkenntnis dargestellt wurde, mit dem gegenständlichen Fall nicht vergleichen lässt. Aus der Verfahrensdarstellung im besagten Erkenntnis ergibt sich, dass im dortigen Fall ein Geschäftsführer der GmbH über den Einsatz von Hilfsarbeitern, die die Vertretung für einen Kollegen über dessen Initiative übernommen haben, informiert gewesen ist und der Geschäftsführer diese Hilfsarbeiter bereits gekannt hat. Zudem haben die beiden zum Einsatz gelangenden Hilfsarbeiter bei ihren Einvernahmen angegeben, ein Entgelt für ihre Tätigkeit zu erhalten. Genau diese Sachverhaltselemente treten aber im gegenständlichen Fall nicht zutage, weshalb das zitierte Erkenntnis des Ver­waltungsgerichtshofes nicht einschlägig ist. In diesem Sinne ist daher festzu­halten, dass sich aus den Darstellungen im vorliegenden Strafantrag jedenfalls die angelastete Verwaltungsübertretung nicht ableiten lässt und daher im Zweifel den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten Glauben zu schenken ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretung des ASVG zu Recht erfolgt ist, weshalb der Berufung keine Folge zu geben war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger