Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253136/60/Wg/GRU

Linz, 10.01.2013

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, vertreten durch die X OG., X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 23.4.2012, Gz. 0009552/2011, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.11.2012 und am 26.11.2012, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben. Das bekämpfte Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

 

II.              Der Berufungswerber hat weder für das Verwaltungs­straf­verfahren vor der belangten Behörde noch für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat OÖ. einen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24, 51, 51c und 51e Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Der Bürgermeister der Stadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) leitete im Jahr 2011 gegen die handelsrechtlichen Geschäftsführer der X  mehrere Verwaltungsstrafverfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ASVG ein. Konkret warf die belangte Behörde den handelsrechtlichen Geschäftsführern vor, näher genannte Finanzdienstleistungsassistenten entgegen den Bestimmungen des ASVG beschäftigt zu haben, und erließ in weiterer Folge mehrere Straferkenntnisse.

 

So lastete sie dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) mit Straferkenntnis vom 23.4.2012, Gz. 0009552/2011, folgende Verwaltungsübertretungen an:

 

"I. Der Beschuldigte, Herr X, geb. X hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "X"  mit dem Sitz in X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG zu den jeweils unten angeführten Zeiten die nachfolgend angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ausgehend vom Firmensitz als Außendienstmitarbeiter in einem dienstnehmerähnlichen Arbeitsverhältnis beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der . Gebietskran­kenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialver­sicherungsträger nicht vor Auf­nahme der Tätigkeit erstattet.

 

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Beschäftigt wurden:

1) Frau X, geboren X, wohnhaft X, X, beschäftigt seit 15.11.2010,

2) Herr X, geboren X, wohnhaft X, X, beschäftigt seit 31.01.2011 und

3) Frau X, geboren X, wohnhaft X, X, beschäftigt seit 18.10.2010.

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung: ad 1 bis 3) jeweils §§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

 

III. Strafausspruch:

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von      Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von           Jeweils Gemäß

Ad 1 bis 3)            Ad 1 bis 3)

jeweils                  jeweils                                                                                    § 111 ASVG

€ 730,00              112 Stunden

Gesamt 2190,00                                                                                                 Gesamt 336 Stunden

 

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten: € 219,00

 

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 2409,00."

 

Die handelsrechtlichen Geschäftsführer erhoben gegen alle in dieser Angelegenheit erlassenen Straferkenntnisse Berufung. Die Bw beantragten darin, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einzustellen; in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Magistrat der Landeshauptstadt Linz zurückzuverweisen; in eventu die Strafhöhe herabzusetzen; jedenfalls die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

Der UVS verband die Berufungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung. Die öffentliche mündliche Berufungsverhandlung fand am 6.11.2012 und am 26.11.2012 statt.

 

Zusammengefasst vertrat die belangte Behörde folgenden Standpunkt: Die beschäftigten Personen würden – so die Begründung des bekämpften Straferkenntnisses - einer ständigen Kontrolle durch die Fa. X unterliegen. Die Versicherungsanträge würden inhaltlich überprüft und nach "Freigabe" durch die Fa. X an den jeweiligen Versicherer weitergeleitet. Die ausgeübte Beschäftigung könne unproblematisch dem Tätigkeitsfeld der "Außendienstmitarbeiter" zugeordnet werden. Pkt. 6 lit. i des Agentenvertrages der Fa. X nenne als sofortigen Vertragsauflösungsgrund die Büroeröffnung durch den Agenten ohne ausdrückliche Zustimmung durch die Fa. X. Hier werde der Dienstnehmer – wenn auch indirekt – örtlich an den Sitz der Fa. X gebunden, um die notwendigen administrativen Tätigkeiten durchführen zu können. Auch würden die Abwesenheitszeiten im Büro oder zu diversen Veranstaltungen grob umrissen von der Firma vorgeschrieben. Aus den Zeugenaussagen, welche glaubwürdig, schlüssig und in sich widerspruchsfrei seien, gehe ebenfalls hervor, dass von der Fa. X mit Nachdruck diktiert werde, ganz bestimmte Produkte – im konkreten Versicherungen der X – zu vermitteln. Weiters würden die im Agentenvertrag der Fa. X unter Pkt. 6 aufgelisteten Vertragsauflösungsgründe eine derart gravierende Einschränkung der Dispositionsmöglichkeiten der Versicherungsvermittler darstellen, dass hier von einer selbständigen Gewerbeausübung konsequenterweise nicht mehr ausgegangen werden könne. Dass sich ein selbständiger (Versicherungs-Vermittler) einer solchen Einschränkung des Marktes freiwillig unterwerfe, sei fern der allgemeinen Lebenserfahrung. Im Falle einer Vermittlungstätigkeit stelle ein Zugriff auf eine nicht eingeschränkte Vielfalt von Produkten und die damit verbundene potentielle Möglichkeit, die Abschlusszahlen zu erhöhen, ein nicht unwesentliches Kriterium dar. Das zu dieser Thematik vom Beschuldigen vorgebrachte Beispiel, beim X würde es sich genau so verhalten, halte einem diesbezüglichen Vergleich nicht Stand.  Ein Franchise-Nehmer unterwerfe sich der Struktur und dem jeweiligen Produkt des Franchise-Gebers und vermittle nicht. Hinsichtlich der Weisungsgebundenheit sei bezugnehmend auf die o.a. Darstellungen festzuhalten, dass die Vermittlung von Versicherungsprodukten – nach allgemeiner Lebenserfahrung – keiner näheren Determinierungen von Seiten eines Dienstgebers bedürfe, sondern die Angabe des Zielortes im Regelfall im Sinne einer Weisung ausreichend sein werde. Es sei also durchaus von einer organisatorischen Eingliederung in sein Unternehmen auszugehen und die persönliche und wirtschaftlich Abhängigkeit im Sinne der obigen Darstellungen zu bejahen. Die Ausführungen des Bw, dass es sich bei den beschäftigten Personen um keine Dienstnehmer handeln solle, gehe somit ins Leere. Bei den Vermittlungstätigkeiten würden überwiegend Betriebsmittel der Fa. X (beispielsweise Analysebogen, persönliches Beratungsprotokoll) verwendet. Die Vermittlungsgebührenvereinbarungen würden auf Namen und Rechnung der Fa. X geschlossen. Die Vermittlungsgebühren würden vom Versicherer an die Fa. X überwiesen und in der Folge, nach einem Strukturschlüssel, an die Beschäftigten ausbezahlt. Den Beschäftigten werde bereits im Ausbildungszeitraum ein Lohn (die vom Bw verwendete Bezeichnung "Provisionsvorschuss" könne nicht darüber hinwegtäuschen, dass hier von einem Lohn aus einem Dienstnehmerverhältnis auszugehen sei) ausbezahlt. Weiters sei der Fluss der Provisionszahlungen atypisch für ein selbständiges Vermittlungsverhältnis. Bei der Vermittlung von Produkten/Leistungen handle es sich in der Regel um ein Drei-Personelles-Verhältnis (Anbieter – Vermittler – Konsument). Bei dem, wie im vorliegenden Fall Vier-Personellen-Verhältnis (Versicherer – X – Vermittler – Konsument) wobei dem Vermittler eine untergeordnete Rolle zukomme, sei der Vermittler als weisungsgebundener "Außendienstmitarbeiter" – sohin Dienstnehmer – anzusehen. Ein weiteres schlagendes Beweismittel dafür, dass das vom Bw Behauptete vom Tatsächlichen abweiche, stelle ein Schreiben vom 15.3.2011 an die Konsumentenschutzservice-GmbH dar, in welchem die Fa. X selbst erkläre, die Vermittlungstätigkeiten würden im Sinne des § 137b Abs. 2 Gewerbeordnung, also von Beschäftigten der Fa. X durchgeführt, wodurch die Vermittler keine Gewerbeberechtigung benötigen würden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Dienstnehmer der Firma im Zeitpunkt der Beschäftigung über Gewerbeberechtigungen verfügen würden, da die Anmeldung eines Gewerbes einer Dienstnehmereigenschaft entsprechend dem ASVG nicht entgegenstehe. Die Fa. X habe die beschäftigten Personen dazu aufgefordert, das freie Gewerbe "Finanzdienstleistungsassistent" anzumelden, obwohl die ausgeübten Tätigkeiten – Vermittlung von Versicherungsprodukten – vom Umfang dieser Gewerbeberechtigung nicht umfasst seien. Weiters seien – so die belangte Behörde - bei jedem Vorgang detaillierte Leitfäden einzuhalten gewesen. Die Agententätigkeit werde fast zur Gänze vom Büro aus erledigt. Ab einer Tätigkeit als Geschäftsstellenleiter sei ein Untermietvertrag abzuschließen. Solange die Umsetzer den Vorstellungen der BVE entsprechen würden, würden Arbeitszeiten nicht vorgegeben. Die Agenten seien allerdings verpflichtet, an Besprechungen und Seminaren teilzunehmen bzw. Bürodienste (insbesondere in den Außenstellen) zu erledigen.

 

In der mündlichen Verhandlung brachte die belangte Behörde vor, die X sei hierarchisch gegliedert. Die unterste Ebene bilde eine Vielzahl von Repräsentanten, die den bei weitem überwiegenden Teil der für die X tätigen Personen ausmachen würden. Jeder Agent sei seitens der X angehalten worden, einen Gewerbeschein als "Finanzdienstleistungsassistent" zu lösen. Die Versicherungsanträge selbst würden ausschließlich von Agenten unterschrieben, die eine Gewerbeberechtigung als Vermögensberater haben, unterschrieben.  Die neuen Agenten würden 3 Monate lang in einer Akademie geschult. Es bestehe eine Teilnahmeverpflichtung. Für die Teilnahme an der Akademie und das Führen von Analysegesprächen würden die Agenten eine monatliche "Konvergenzzahlung" erhalten. Die Kosten der Schulung trage die X – die Vortragenden seien Agenten der X. Für jeden Vorgang gebe es detaillierte Leitfäden, die einzuhalten seien (zB Anleitung zum Binden der Krawatte). Es werde nicht nur vorgegeben, wie die Versicherungsanträge auszufüllen seien – sie würden auch kontrolliert und ggf zur Verbesserung zurückgegeben. Die Agententätigkeit werde fast zur Gänze vom Büro aus erledigt. Ab einer Tätigkeit als Geschäftsstellenleiter sei ein Untermietvertrag abzuschließen. Der Untermietvertrag beschränke die Nutzungsmöglichkeit des Mietgegenstandes dahingehend, dass alle Tätigkeiten verboten seien, die eine Konkurrenz zu den Tätigkeiten der X darstellen oder sich negativ auf deren Geschäfte auswirken würden. Solange die Umsätze den Vorstellungen der X entsprechen würden, würden die Arbeitszeiten nicht vorgegeben. Die Agenten seien allerdings verpflichtet, an Besprechungen und Seminaren teilzunehmen bzw Bürodienste (insb in den Außenstellen) zu erledigen. Es bestehe keine Vertretungsmöglichkeit. In verschiedenen Schreiben von der X an die Agenten würden dies als "Mitarbeiter" bezeichnet bzw angesprochen.

 

In der mündlichen Verhandlung verwies die belangte Behörde weiters auf den Schriftsatz der Oö. GKK vom 21. November 2012. Darin wird ausgeführt, dass die Agenten Entgelt in Form von Vorschüssen auf Provisionszahlungen erhalten hätten. Die Ausführungen würden sich auf die Dienstnehmereigenschaft jener Agenten beschränken, die auf unterster Ebene als sog. "Repräsentanten" tätig geworden wären. Diese hätten die Akademie besucht und hätten andere Anwesenheitszeiten im Büro der X erbracht. in diesen weiteren Bürozeiten hätten sie Telefonlisten abtelefonieren, Ablagen udgl machen müssen. Die Pflichtversicherung der Agenten "höherer" Ebenen solle in diesem Schreiben aber nicht thematisiert werden. Eine Person sei schon dann gegen Entgelt beschäftigt, wenn sie aus dem Dienstverhältnis einen Entgeltanspruch habe, gleichgültig, ob ihr Entgelt tatsächlich ausbezahlt werde oder nicht. Auch aus der Verabredung einer Einschulungszeit könne nicht auf Unentgeltlichkeit geschlossen werden. Ob die Tätigkeit nur zum Schnuppern oder aus anderen Gründen ausgeführt werde, sei nicht relevant. Herr X und Frau X hätten die Akademie besucht. Das Vorbringen der X, es habe keine Anwesenheitspflicht bestanden, sei vollkommen unglaubwürdig. In der Firmenordnung sei die Anwesenheitspflicht zweifelsfrei vorgeschrieben. Diese Firmenordnung sei Bestandteil des Einarbeitungsbogens, dessen Verwendung seitens der X sogar eingestanden worden sei. Neben den Schulungen hätten die oa Personen auch typische Bürodienste erledigt. Sie mussten beispielsweise Telefonlisten abarbeiten. Herr X habe sogar im Büro eines anderen Agenten Akten ordnen und Ablagen machen müssen. Das alles seien Tätigkeiten, die ein selbstständiger Finanzdienstleister nicht machen würde. Es sei der Kollektivvertrag für Gewerbeangestellte anzuwenden. Schon aufgrund des Entgeltanspruchs komme die Pflichtversicherung der Agenten ex lege zu Stande. Das Vorhandensein eines Gewerbescheins schließe ein Dienstverhältnis nicht aus. Frau X und Herr X hätten gar kein Gewerbe anmelden wollen und sei ihnen der Schritt in die Selbstständigkeit gar nicht bewusst gewesen. Außerdem hätten die Agenten keine Finanzdienstleistungstätigkeit ausgeübt, sondern seien eingeschult worden. Sie hätten die vorgeschriebenen Kurse besucht, Tests geschrieben, an Beratungsgesprächen durch andere Agenten teilgenommen, Telefonlisten abtelefoniert, Büroablagen erledigt usw. Das alles seien Tätigkeiten, die für einen selbstständigen Agenten nie in Frage kommen würden. Im übrigen könne auch einen Beitragsleistung seitens der Agenten an einen anderen Sozialversicherungsträger eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG nicht ausschließen. Den Agenten seien die erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung gestellt worden. Die Untermietverträge seien erst mit Agenten abgeschlossen worden, die bereits aus "höherer" Ebene – idR als Geschäftsstellenleiter tätig waren. Zudem sei diesen Agenten aber bei Erwirtschaftung gewisser Einheiten wiederum Förderungen ausbezahlt worden, die der Miethöhe entsprechen. Das sei eine Vorgangsweise, die unter selbstständigen Vertriebspartnern völlig unüblich sei. Die Verwendung von Gegenständen des täglichen Gebrauchs, die zudem auch privat genutzt würden ( zB Handy und Laptop) sei für die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ausschlaggebend. Auf die Weisungsgebundenheit und die mangelhafte Vertretungsbefugnis werde im Rahmen dieses Schreibens nicht näher eingegangen, da sie sich nach Ansicht der Oö. GKK zweifelsfrei aus diversen im Akt befindlichen Unterlagen ergeben würden. Die Ermittlungen durch die X seien noch nicht abgeschlossen, weshalb noch kein Versicherungsbescheid erlassen worden sei. Daher könne der UVS das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung  der Vorfrage aussetzen.

 

Der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) führte demgegenüber im Berufungsschriftsatz aus: Die erstinstanzliche Behörde sei befangen. Nach ständiger Rechtsprechung sei von der Behörde zunächst die vertragliche Vereinbarung zu prüfen, denn diese habe die Vermutung der Richtigkeit im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit für sich. Die erstinstanzliche Behörde habe es unterlassen, ausreichend konkrete Feststellungen zum Inhalt des Agentenvertrages zu treffen. Aus den vorgelegten Agentenverträgen der betroffenen Personen X, X und X ergebe sich jedoch, dass ein freies Agentenverhältnis begründet werde, welches nach übereinstimmendem Willen kein Arbeitsverhältnis im Sinne der arbeits-, steuer-, sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften sein solle (Punkt I.); keine Tätigkeitsverpflichtung für den Agenten bestehe (Punkt I); der Agent zu keiner Vermittlungsleistung verpflichtet sei (Punkt 2.); der Agent selbständiger Unternehmer und nicht in eine Verkaufs- und Unternehmensorganisation  eingegliedert sei (Punkt 2.); der Agent in der Gestaltung seiner Arbeitszeit und seines Arbeitsortes frei sei (Punkt 2.); den Agenten keine Anwesenheitspflicht treffe (Punkt 2.); sämtliche mit dem Unternehmen des Agenten verbundenen Kosten, insbesondere Miete, Betriebskosten und Steuern, vom Agenten selbst zu tragen seien (Punkt 2.); der Agent keinen Anspruch auf Ersatz der Auslagen, die mit seiner Tätigkeit verbunden seien, habe, wie z.B. Reise- und andere Spesen (Punkt 3.); ein allfälliges Beratungsbüro vom Agenten auf eigene Kosten eingerichtet werden könne (Punkt 4.). Aus den zwischen X und Frau X, Herrn X und Frau X abgeschlossenen Courtage-Vereinbarungen ergebe sich weiters, dass der Vermittler als freier Makler tätig sei (§ 1); der Vermittler von X nicht mit der ständigen Vermittlung von Versicherungsverträgen betraut sei (§ 1). Aus den Verträgen ergebe sich damit eindeutig, dass die betroffenen Personen nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit für X tätig gewesen wären, sondern als selbständige Unternehmer. Diese Agentenverträge und insbesondere die Bestimmungen wären bereits Gegenstand des Verfahrens 0014305/2006, welches ebenfalls von der erstinstanzlichen Behörde geführt worden sei, gewesen. In diesem Verfahren sei die erstinstanzliche Behörde zu dem Schluss gelangt, dass bei ihren Agenten keine versicherungspflichtigen Dienstverhältnisse vorliegen würden. Dabei seien auch die Agentenverträge geprüft worden. Zum selben Schluss sei auch das Finanzamt Freistadt/Rohrbach/Urfahr (Akt Team 23.ABNR400108/08 zu Steuer-Nr. 52 139/5954 des Finanzamtes Freistadt/Rohrbach/Urfahr) und die OÖ. GKK (selbe GZ) gekommen. Diese Entscheidung in den eben zitierten Verfahren hätten auch für das vorliegende Verfahren Bindungswirkung, insbesondere im Hinblick darauf, dass nach den Agentenverträgen eine versicherungspflichtige Dienstnehmer­eigenschaft nicht vorliege. In diesem Verfahren seien auch die Provisionsabrechnungen geprüft worden, aus denen ersichtlich sei, dass die Agenten Provisionsvorschüsse erhalten würden. Diese Provisionsvorschüsse seien im zitierten Verfahren nicht als Lohn qualifiziert worden, sodass auch insofern eine Bindungswirkung eingetreten sei, als die Provisionsvorschüsse nicht als Lohn qualifiziert werden könnten. Die erstinstanzliche Behörde habe sich auch über die erstinstanzlichen Beweisergebnisse hinweggesetzt. Der Zeuge X habe ausgesagt, dass er die Analysebögen bei Herrn X abgeben musste, weil dieser sich die Bögen anschauen wollte. X sei aber kein Mitarbeiter von X und schon gar nicht deren Geschäftsführer, also nicht für die X vertretungsbefugt. X sei ein selbständiger Agent. Es könne also keine Rede davon sein, dass Herr X davon gesprochen habe, dass die Fa. X  die Anträge inhaltlich überprüfe. Auch von einer inhaltlichen Überprüfung habe er in Wahrheit gar nicht gesprochen. Die Zeugin X habe ausgeführt, dass ihr Vorgaben hinsichtlich Anwesenheitszeit von X gemacht worden wären. Der Bw habe bereits in erster Instanz vorgebracht, dass Herr X Dienstnehmer des X gewesen sei. Eine Dienstnehmereigenschaft gegenüber Herrn X schließe aber ein gleichzeitiges Dienstverhältnis zur X für ein und dieselbe gleichzeitig ausgeübte Tätigkeit aus. Es sei für das Vorgehen der erstinstanzlichen Behörde bezeichnend, dass sie sich mit diesem Vorbringen mit keinem Wort auseinandergesetzt habe. Insofern also die Zeugin X davon spreche, Vorgaben von Herrn X bekommen zu haben, so seien diese auf dessen Dienstnehmereigenschaft gegenüber Herrn X keinesfalls der X zuzurechnen. Mit keinem Wort erwähne Frau X, dass die von ihr ausgefüllten Anträge von X inhaltlich überprüft worden seien. Das sei eine reine Erfindung der erkennenden Behörde. Die erstinstanzliche Behörde habe auch eine Niederschrift von Frau X, welche diese offensichtlich vor der Wiener Gebietskrankenkasse abgegeben habe, im Beweisverfahren berücksichtigt. Auch die kritiklose Übernahme von Angaben aus den ggst. Anzeigen sei ein grober Verstoß gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze, weil die Behörde die darin aufgestellten Behauptungen ohne nähere Überprüfung übernommen habe und sich mit deren innerem Wahrheitsgehalt überhaupt nicht auseinandergesetzt habe. Ganz abgesehen davon spreche Frau X überhaupt nicht davon, dass ihr der Besuch von Informations- bzw. Fortbildungsveranstaltungen von X zwingend vorgeschrieben worden sei. Sie spreche auch davon, dass ihre Arbeitsleistung kontrolliert worden sei, gebe aber nicht konkret an, dass die von ihr ausgefüllten Anträge von der Fa. X inhaltlich überprüft worden seien. Besonders pikant sei, dass Frau X nicht einmal behaupte, überhaupt jemals einen einzigen Antrag ausgefüllt zu haben. Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Agenten durchaus mit Franchise-Nehmern vergleichbar seien. Im Straferkenntnis werde auch vorgeworfen, die X habe an die WKO eine Anfrage gestellt, ob die von der Firma beschäftigten Personen als Dienstnehmer im Sinne des § 137b Gewerbeordnung anzusehen seien. Daraus folgere die Behörde, dass sich die Firma hinsichtlich der Qualifikation der Vertragsverhältnisse nicht schlüssig gewesen seien. Diese Ausführungen seien aktenwidrig und tendenziös. Sie hätten bei der WKO um schriftliche Bestätigung gebeten, dass es – wie es der Rechtsansicht des  Bw entspreche – unrichtig sei, dass ein Vermittler persönlich angestellt sein müsse, um eine Vermittlungstätigkeit gem. § 137b entfalten zu dürfen, da weder dem Gesetz noch den erläuternden Bemerkungen eine derartige Einschränkung zu entnehmen sei. Aus der Anfrage gehe eindeutig hervor, dass der Bw genau vom Gegenteil ausgegangen sei, was die Behörde nun der X unterstelle. Die X habe eine Bestätigung dafür wollen, dass eine Dienstnehmereigenschaft nicht zwingend vorgeschrieben sei, sondern auch Selbständige eine derartige Vermittlungstätigkeit entfalten dürfen. Die erstinstanzliche Behörde habe dieser Anfrage einen genau gegenteiligen Sinn unterstellt und die Anfrage aktenwidrig wiedergegeben. Denn im Straferkenntnis werde ausgeführt, die X hätte angefragt, ob die von der Firma beschäftigen Personen als Dienstnehmer im Sinne des § 137b GewO anzusehen seien. Eine derartige Anfrage hätten sie jedoch nie gestellt und lasse sich dem gesamten Akt nicht entnehmen. Weiters behaupte die Behörde, das Schreiben vom 15.3.2011 an die Konsumentenschutzservice GmbH stelle ein weiteres schlagendes Beweismittel für die Rechtsansicht der Behörde dar. Allerdings werde auch der Sinn dieses Schreibens ins Gegenteil verkehrt, weil sie in diesem Schreiben ja klargestellt hätten, dass nach der Rechtsansicht § 137b Abs. 2 GewO ein Angestelltenverhältnis nicht voraussetze. Die X habe in diesem Schreiben klar dargelegt, dass ihrer Ansicht nach die für sie tätigen Agenten selbständig fungieren würden. Auch hier argumentiere die Behörde tendenziös und stelle das aktenwidrige bzw. offensichtlich bewusst falsche Darstellen ihrer Anfragen eine derart tendenziöse Vorgangsweise dar, dass dies ebenfalls die Befangenheit der erstinstanzlichen Behörde begründe. In den vorliegenden Fällen ergebe sich aus den vorliegenden Verträgen eindeutig, dass die Agenten nicht zum Tätigwerden verpflichtet seien. Dies werde im Übrigen auch von keinem einzigen der einvernommenen Agenten behauptet. Das Beweisverfahren habe auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass seitens der X eine Erwartungshaltung hinsichtlich einer regelmäßigen Erbringung von Vermittlungsleistungen bestehe. Besonders interessant sei auch, dass die erstinstanzliche Behörde die Stellungnahme der OÖ. GKK als wesentliche Grundlage für die Ausführungen im Straferkenntnis heranziehe. Die Behörde erwecke den Eindruck, die OÖ. GKK habe auf Grundlage des gesamten Akteninhalts ihre Stellungnahme abgegeben. Das sei unrichtig. Der OÖ. GKK seien nur diejenigen Teile des Aktes übermittelt worden, die aus Sicht der Behörde eine für die erstinstanzliche Behörde günstige Stellungnahme der . GKK indizieren würden. Weiters sei Verfolgungsverjährung eingetreten. Insofern Herr X als "Landesdirektor" bezeichnet werde, sei darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um keine organisatorische Funktionsbezeichnung handle, sondern dies eine Bezeichnung für einen bestimmten Provisionsstatus eines Agenten darstelle. Diese Bezeichnung besage also nicht, welche organisatorischen Befugnisse einer Person zukommen würden, sondern wie hoch seine Einheiten bzw. Provisionen für die abgeschlossenen Geschäfte seien. Die Teilnahme an den Trainings erfolge freiwillig. Völlig falsch sei die Angabe der Frau X, sämtliche Betriebsmittel seien von der Fa. X zur Verfügung gestellt worden. Wenn der Zeuge X in seiner Aussage vom 14.4.2011 davon spreche, dass seine Arbeit kontrolliert worden sei, sei auf Folgendes hinzuweisen: Eine Kontrolle der in der Aussage erwähnten Anträge habe lediglich – wie bereits unter Punkt 2. f) dargestellt – in formeller Hinsicht stattgefunden, was aus organisatorischen Gründen erforderlich sei. Diese Durchsicht sei auch nicht von der Fa. X selbst, sondern von den jeweiligen Agenten vorgenommen worden. Die Darstellung des Zeugen X, der Geldfluss laufe von den Versicherungen zur Fa. X und dann an die Agenten sei so nicht richtig. Der Provisionsanspruch der Agenten bestehe ausschließlich gegenüber der Fa. X. Die vertraglichen Beziehungen der X zu den Versicherungen seien davon völlig unabhängig. Die X erhalte ihre Provision nur teilweise von den Versicherungen, teilweise auch von den Kunden direkt und zwar immer dann, wenn eine Vermittlungsgebührenvereinbarung abgeschlossen worden sei. Es handle sich um jene Art der Kooperation mit selbständigen Agenten, wie sie im wesentlichen von allen im Bereich Finanzdienstleistungen tätigen Strukturvertrieben vorgenommen werde. Die Agenten hätten die Berechtigung, im Rahmen der vertraglich übernommenen Gesamtverpflichtung sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen abzulehnen. Dies schließe nach ständiger Rechtsprechung die persönliche Abhängigkeit und damit die Versicherungspflicht aus. Von den von der Rechtsprechung für Vertretertätigkeiten als maßgeblich herausgearbeiteten Merkmalen stelle nur das vereinbarte Konkurrenzverbot ein Merkmal für die Abhängigkeit dar. Alle anderen Merkmale würden auf die wirtschaftliche und persönliche Unabhängigkeit des Agenten hinweisen, weil dieser keinen Weisungen unterliege, kein Fixum und keine Spesenvergütung beziehe, keiner Berichterstattungspflicht unterliege sowie über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel verfüge. Den Agenten werde von der Fa. X nicht einmal eine Mindestprovision zugestanden. Die von der X  betriebene Akademie solle als firmeneigene Ausbildungsstätte zum Wohl der Kunden ein möglichst hohes Beratungsniveau gewährleisten. Der Besuch der Akademie stehe den Agenten völlig frei. Der Nichtbesuch der Akademie sei sanktionslos. Die Vertretung durch eine Person, welche in einem Werkvertragsverhältnis stehe, sei zulässig, sofern die entsprechende interne Einschulung gegeben sei. Dies sei hier der Fall. Seitens der X gebe es im Gegensatz zur Behauptung von Frau Burger keine Vorgabe, dass jeder Agent eine X Versicherung abgeschlossen haben müsse. Tatsächlich hätten einige Agenten eine derartige Versicherung abgeschlossen, andere wieder nicht. Hinsichtlich der Zeugin X sei darauf zu verweisen, dass von dieser kein einziger Kunde vermittelt worden sei. Die von Frau X behauptete Arbeitszeit sei in diesem Zusammenhang daher geradezu als grotesk zu bezeichnen. Gerade der erwähnte Stundenplan sei ein Beleg dafür, dass die Agenten ihre Zeiteinteilung frei wählen konnten. Denn auf Grund der freien Zeiteinteilung seien in den Stundenplänen, bei denen es sich tatsächlich um Wochenpläne gehandelt habe, frei eingeteilt, wann die Termine und Seminare stattfinden könnten. Die Beratungs- und Verkaufstätigkeit der Agenten habe vorwiegend in den von den Agenten angemieteten Büros stattgefunden. Dies sei aber nicht im Tätigkeitsbereich der oben genannten Personen gelegen. Eine Teilnahme bei diesen Tätigkeiten sei freiwillig erfolgt, zumeist auf Eigeninitiative dieser Agenten, um bereits von erfahreneren Agenten deren Handwerk zu lernen. Bei der Datenaufnahme hätten sich die Agenten selbstverständlich vertreten lassen können. Die Leitfaden hätten keinesfalls verbindlichen Charakter. Selbstverständlich kann jeder Agent seine Tätigkeiten so vornehmen, wie er das für richtig halte. Jedenfalls seien keinerlei Sanktionen daran geknüpft, wenn der Agent sich anders verhalte als im Leitfaden angegeben. Aus den vorgelegten Seminarlisten sei ersichtlich, dass diese keineswegs immer von denselben Personen oder regelmäßig von denselben Personen besucht worden wären. Weiters sei dadurch ersichtlich, dass sich Agenten durchaus häufig für Seminare angemeldet hätten, aber dann doch nicht gekommen seien. Dafür habe es keinerlei Konsequenzen gegeben und zwar ganz einfach deshalb, weil die Teilnahme an den Seminaren eben freiwillig gewesen sei bzw. nach wie vor sei. Provisionsvorschüsse seien nicht regelmäßig, sondern nur fallweise gewährt worden und auch nur dann, wenn die Agenten ausdrücklich darum ersucht hätten. Darüber hinaus seien diese Vorschüsse in den Provisionsabrechnungen gebucht und mit eingehenden Provisionen gegenverrechnet worden. Als Beweis für das Vorbringen machte der Bw mehrere Zeugen namhaft und legte ein Dokumentenkonvolut vor.

 

Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2012 brachte der Bw vor, Beitragsprüferin Mag. X habe sich intensiv mit der Thematik der versicherungspflichtigen Dienstverhältnisse von Finanzdienstleistungsassistenten bzw Versicherungsagenten auseinandergesetzt.

 

Im Schriftsatz vom 23. November 2012 (Replik zur Stellungnahme der Oö. GKK vom 21. November 2012) verwies der Bw neuerlich darauf, dass das Honorar rein erfolgsabhängig sei. Der Besuch der Ausbildungsveranstaltungen sei eindeutig nicht verpflichtend gewesen. Die Darstellung der Oö. GKK, ein selbstständiger Unternehmer würde weder seine noch die Akten und Ablagen von Kollegen ordnen, sei völlig lebensfremd. Gerade die persönliche Vornahme der Gewerbeanmeldung ergebe einen intensiven Nahebezug der Agenten zur organisatorischen Vornahme der Gewerbeanmeldung, was nur den Schluss zulasse, dass es ihnen selbstverständlich bewusst gewesen sei, eine selbstständige Tätigkeit mit Gewerbeanmeldung aufzunehmen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Gewährung von Boni – und nichts anderes sei die erfolgsabhängige Gewährung einer Büroförderung – einer selbstständigen Tätigkeit widersprechen solle. Weiters sei bezüglich X und X Verfolgungsverjährung eingetreten.

Die Berufungswerber erstatteten in der mündlichen Verhandlung folgendes Schlussvorbringen: "Die Berufungs­werber haben sich bewusst gegen die Verlesung der Zeugeneinvernahmen erster Instanz verwiesen. Es zeigte sich, dass hier den Zeuginnen bzw. Zeugen – insbesondere Frau X – teilweise Aussagen in den Mund gelegt und als solche protokolliert wurden. Insgesamt ist bei der Beweiswürdigung ausschließlich auf das in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Vorgekommene und die dort getroffenen Aussagen Bedacht zu nehmen. Im Ergebnis zeigte sich, dass hier eindeutig die Umstände, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, überwiegen. Es gab keine Arbeitspflicht. Aus den Zeugenaussagen ergibt sich weiters, dass keine verpflichtende Anwesenheit bei den Seminaren vorgeschrieben war. Es gab hier keinerlei Sanktionen. Aus dem Gewerbe des Finanzdienstleistungsassistenten ergibt sich auch, dass keine verpflichtende Ausbildung vorgeschrieben ist. Im Ergebnis waren die Agenten jedenfalls provisionsbasiert tätig. Dieser Strukturvertrieb wird auch von vielen anderen Firmen so gehandhabt. Dies wurde vom Obersten Gerichtshof schon in mehreren Judikaten ausdrücklich für unproblematisch befunden. An der selbständigen Tätigkeit wurden dabei keinerlei Zweifel geäußert. Auf die Berufungsschriftsätze wird verwiesen und die vollinhaltliche Stattgabe der Berufung und Behebung der bekämpften Straferkenntnisse beantragt."

 

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

 

Lt. Firmenbuchauszug (Stichtag: 7.3.2011) hat die "X"  (im Folgenden: X)  ihren Sitz an der Adresse X in X und ist im Geschäftszweig "Vermögensberatung und Finanz­management" tätig. X und X sind handelsrechtliche Geschäftsführer der "X"  und vertreten diese seit 9.2.2002 selbständig.

 

Die X  ist Gewerbeinhaberin von Gewerben mit dem Wortlaut "Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsagent" sowie "Gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten, einge­schränkt auf die Vermittlung von Hypothekarkrediten und Vermögensberatung".

 

Zum Strukturvertrieb der X ist festzustellen, dass diese mit "Agenten" in ständiger Geschäftsbeziehung steht.

 

Diese Agenten meldeten zumeist das Gewerbe "Finanzdienstleistungsassistent" an. Je nach Situation des Falles wurde aber auch das Gewerbe "Versicherungsmakler" oder "Vermögensberater" angemeldet (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 9).

 

Grundlage bildete jeweils der Agentenvertrag und die Courtage-Zusage. In diesen Agentenverträgen wird Folgendes festgelegt:

 

"I.   Vertragsgegenstand

X ist ein Vermittler von Vermögensberatung (Bausparverträge, Versicherungsverträge, Kapitalanlagen) und Hypothekarkrediten. Es wird ein freies Agentenverhältnis begründet, welches nach übereinstimmenden Willen kein Arbeitsverhältnis im Sinne der arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften sein soll. Mangels einer Tätigkeitsverpflichtung besteht keine ASVG-Versicherungspflicht, daher wird der Agent selbst für seine Versicherung in der für ihn zuständigen Sozialversiche­rungsanstalt sorgen. Wird wider Erwarten vom zuständigen Sozialversicherungsträger eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG angenommen, verpflichtet sich der Agent, den Arbeitnehmeranteil (einschließlich der darauf entfallenden Nebengebühren, Beitragszuschläge, Verzugszinsen und ähnliche Belastungen) der X zu ersetzen.

Das Einkommen des Agenten ist nach oben hin unbegrenzt.

 

2. Tätigkeit des Agenten

Der Agent ist zu keiner Vermittlungsleistung verpflichtet und schuldet keinen Erfolg. Der Agent ist selbständiger Unternehmer und nicht in eine Verkaufs- oder Unternehmensorganisation eingegliedert. Der Agent ist in der Gestaltung seiner Arbeitszeit und seines Arbeitsortes frei, es trifft ihn keine Anwesenheitspflicht. Sämtliche mit dem Unternehmen des Agenten verbundene Kosten, insbesondere Miete, Betriebskosten und Steuern, sind vom Agenten selbst zu tragen.

Die Tätigkeit des Agenten umfasst folgende Punkte welche der Agent zur Kenntnis nimmt:

a) die Vermittlung von Verträgen im Bereich Versicherungen, Vermögensberatung und Hypothekarkredit

b)       die Anwerbung und Ausbildung neuer Agenten welche im aufrechten Vertragsverhältnis zu X stehen

c)       die Beratung von Kunden nach bestem Wissen und Gewissen und den gesetzlichen Anforderungen entsprechend

d)       die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes und die Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften und Verordnungen

e)      die Vermittlungs-, Produktrichtlinien der Partnergesellschaften und der X einzuhalten

f)        die Wohlverhaltensregeln des WAG einzuhalten

g)       der Agent ist Erfüllungsgehilfe gem. § 1313a ABGB und im Namen und auf Rechnung der X tätig

h)  der Agent darf in ganz Österreich ohne Gebietsschutz tätig sein

 

3.  Provisionen

a)       für die Berechnung der Höhe der Provision sind die Provisionsaufschlüsselungsliste und der Karriereplan Grundlage

b)       Anspruch auf Provision besteht nur dann, wenn der Agent aktiv für die Xtätig Ist

c)       der Agent hat keinen Anspruch auf Ersatz der Auslagen, welche mit seiner Tätigkeit verbunden sind (insbesondere hat er alle Reisespesen, Gesprächs- und Briefgebühren sowie etwaige anfallende Spesen aus eigenem zu tragen)

 

4.  Beratungsbüro

Der Agent ist berechtigt, ein Beratungsbüro auf eigene Kosten für seine Tätigkeit einzurichten. Die Gestaltung und der Standort des Beratungsbüros sind mit X abzuklären und benötigen die schriftliche Genehmigung von X.

 

5.  Rechte, Pflichten und Verbote des Agenten

Neben allgemeinen gesetzlichen Vorschriften sind dem Agenten folgende Punkte untersagt:

a)       Verträge von Gesellschaften vermitteln, welche nicht in der Produktpalette von X sind

b)       Kreditverträge ohne vorhergehende Zustimmung von X zu vermitteln

c)       Zahlungen auf Rechnung oder im Namen von X oder Partnergesellschaften entgegen zu nehmen

d)       Rechtsgeschäfte und Erklärungen im Namen von X oder Partnergesellschaften gegenüber Dritten abzugeben bzw. in deren Namen oder auf deren Rechnung zu handeln

e) Anträge welche nicht von ihm persönlich vermittelt wurden auf seinen Namen einzureichen

f)  ohne ausdrückliche Zustimmung von X eine gleichartige Tätigkeit zu verrichten

g)  diverse Rabatte, Vergütungen, direkte oder indirekte Beträge von Provisionsanteilen oder Erlässe vorgeschriebener Gebühren an den Kunden weiterzugeben

h) die vergleichende Werbung wie auch die Ausspannung oder die versuchte Ausspannung sind verboten. Bei Zuwiderhandlung entfällt jeglicher Anspruch auf Pro­vision. Bereits erfolgte Gutschriften werden rückgängig gemacht. Diese Grundsätze gelten auch hinsichtlich des Verhaltens gegenüber den Mitarbeitern der Part­nergesellschaften der X. Greift der Agent ohne vorherige schriftlichen Auftrag in dort geführte Versicherungsverträge ein, so erhält er für ersatz­weise zustande kommendes Neugeschäft keinerlei Gutschriften. Dies gilt auch mit Bezug auf bereits von anderen Vermittlern aufgenommene Anträge, selbst wenn die gesetzliche Rücktrittsfrist noch offen ist. Ausgenommen davon sind lediglich frühere Anträge, in denen das jeweilige Unternehmen erklärt, dass es sie nicht annimmt.

 

6. Vertragsdauer

Das Vertragsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kann von beiden Vertragspartnern jeweils unter Einhaltung einer Frist von 8 Wochen zum Ende eines jeden Kalenderquartals schriftlich aufgelöst werden, auch ohne Angabe von Gründen. Die X ist jedoch berechtigt unter folgenden Gründen eine sofortige Auflösung des Vertragsverhältnisses durchzuführen:

a)      Verträge von Gesellschaften vermitteln, welche nicht in der Produktpalette von X sind

b)      Kreditverträge ohne vor hergehende Zustimmung von X zu vermitteln

c)       Zahlungen auf Rechnung oder im Namen von X oder Partnergesellschaften entgegen zu nehmen

d)      Rechtsgeschäfte und Erklärungen im Namen von X oder Partnergesellschaften gegenüber dritten abgeben bzw. in deren Namen oder auf deren Rechnung zu handeln

c)  Anträge welche nicht von ihm persönlich vermittelt wurden auf seinen Namen einzureichen

f)        ohne ausdrückliche Zustimmung von X eine gleichartige Tätigkeit zu verrichten    

g)      diverse Rabatte, Vergütungen, direkte oder indirekte Beträge von Provisionsanteilen oder Erlässe vorgeschriebener Gebühren an den Kunden weiterzugeben

h) Verletzung von Vertragsbestimmungen des Agenten

i) Eröffnung eines Insolvenzverfahrens des Agenten

j)  Begehung strafrechtlich zu ahndende Delikte des Agenten jeglicher Art (insbesondere Vermögensdelikte)

k) Entziehung, Ruhendmeldung oder Erlöschen der Gewerbeberechtigung des Agenten

l)  Büroeröffnung ohne schriftliche Genehmigung seitens X

m) Schädigung der Geschäftsinteressen der X seitens des Agenten

 

Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. nach Kündigung hat der Agent nur dann Anspruch auf Abschlussprovision für einen vermittelten neuen Vertragsabschluß, wenn dieser vom Agenten eingeleitet oder derart vorbereitet ist, dass der Abschluss hauptsächlich auf seine Tätigkeit zurückzuführen und der vermittelte Vertrag innerhalb eines Monats nach schriftlicher Kündigung zustande gekommen ist.

 

Dem Agenten ist es innerhalb von 18 Monaten ab Beendigung des Vertrages untersagt, selbst und/oder durch Dritte die Abwerbung von Agenten, die in einem Vertragsverhältnis zu X stehen oder innerhalb der letzten 18 Monate in einem Vertragsverhältnis zu X standen, vorzunehmen und/oder dies zu veranlas­sen. Der Agent verpflichtet sich ausdrücklich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung an X folgende Vertragsstrafen zu zahlen:

 

€     5.000,00      für jeden abgeworbenen Repräsentanten                          

   10.000,00       für jeden abgeworbenen Geschäftsstellenleiter

€   20.000,00       für jeden abgeworbenen Bezirksleiter

   30.000,00      für jeden abgeworbenen Manager

€   40.000,00       für jeden abgeworbenen Bezirksdirektor

   80.000,00       für jeden abgeworbenen Regionaldirektor

€ 150.000,00       für jeden abgeworbenen Landesdirektor

 

Die Vertragspartner vereinbaren für jeden Versuch einer Abwerbung jeweils die Hälfte der oben genannten Vertragsstrafen. Dem Agenten ist es ausdrücklich verboten während seiner Tätigkeit bei X für ein im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig zu sein oder selbst oder durch dritte Anträge bei anderen Gesellschaften bzw. Unternehmen einzureichen, sollte dies der Fall sein, so verpflichtet sich der Agent ausdrücklich eine Vertragsstrafe in der Höhe von € 5.000,00 pro Antrag zu bezahlen.

Weiters ist es dem Agenten untersagt, innerhalb von 12 Monaten ab Beendigung des Vertrages in einer gleichen oder ähnlichen Branche (zB Vermögensberatung, Versiche­rungsagent bzw. ‑makler, Bausparkassen, Kreditvermittlung) tätig zu sein (Vermittler, Berater, Tippgeber,) egal ob im Angestelltenverhältnis oder auf selbständiger Basis. Bei Widerhandlung wird eine Strafe in der Höhe von € 10,000,00 vereinbart.

Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der X ist dem Agenten strengstens verboten:

a)      jegliche Nachbearbeitung oder Veränderung von Verträgen vorzunehmen (Stornoabwehr ist erlaubt)

b)      jegliche Benutzung der Unterlagen von X(Rückgabepflicht aller Unterlagen)

c)       Unterlagen von X zurückzubehalten bzw. weiterzuverwenden (speziell Unterlagen von Kunden der X), er verpflichtet sich diese auf eigene Kosten zurückzusenden

d)      durch sich selbst oder durch dritte Kunden abzuwerben, Verträge auszuspannen oder Kunden zur Kündigung, Herabsetzung oder jegliche Änderung eines Ver­trages anzuleiten

e)  jede Art eines Betreuerwechsels bestehender Kunden vorzunehmen
Bei Widerhandlung wird eine Vertragsstrafe von € 5.000,00 vereinbart.

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7. Geheimhaltung. Datenschutz und Geschäftsgeheimnisse

Jegliche Art der Weitergabe von Daten (Kundendaten, Software, alle Arten von Vertragsdaten bzw. Verträgen, Bankgeheimnissen, alle Bestände von Versicherungs- Bauspar-
Kapitalanlage-, Kredit- und Immobilienverträgen, usw.) bzw. Geschäftsgeheimnissen durch den Agenten oder durch Dritte ist strengstens verboten. Es wird eine Vertrags-
strafe in der Höhe von € 1OO.000,00 für die Zuwiderhandlung vereinbart. Die Geheimhaltungspflicht besteht auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses. Der Agent
erteilt X ausdrücklich seine Zustimmung über seine Einkommensverhältnisse und mit diesen zusammenhängenden Daten umfassende Verarbeitungen im Sinne
der Datenspeicherung und Datenerfassung durchzuführen

 

8. Bestimmungen über Wettbewerb und Werbung

a)       der Agent darf nur im Zusammenhang mit Vermögensberatung tätig sein (keine Rechts-, und Steuerberatung)

b)       eigener Kontakt zu Partnergesellschaften von X um über etwaige Provisionen, Konditionen oder ähnliches über X in Erfahrung zu bringen ist verboten

c)       Anzeigen, Angebote und Drucksachen (in welchen Medien auch immer inkl. Internet) sind nur mit schriftlicher Genehmigung seitens X gestattet

d)      jede Art von Telefonwerbung (Kaltakquise) ist nicht zulässig und ohne vorhergehende      Einwilligung des Kunden untersagt

e)      die Weiterleitung von Willenserklärung des Kunden auf schnellste Art und Welse an         X ist Pflicht des Agenten

f)  es wird ausdrücklich vereinbart, dass gerichtliche Maßnahmen gegen Kunden nur durch X oder deren Partnergesellschaften vorgenommen werden können

g) sollte der Agent Gutschriften, Bonifikationen, Zuschüsse oder der Gleichen erhalten haben, so ist dies als Investition der X in die Zukunft des Agenten zu betrachten. Sollte der Agent kündigen oder seitens der X gekündigt werden, so hat die X das Recht, sämtliche gutge­schriebenen Gutschriften, Bonifikationen, Zuschüsse oder der Gleichen bis zu 12 Monate ab dem Zeitpunkt der Kündigung rückzuverrechnen.

 

9. Abrechnungsmodalitäten – Provisionsordnung

 

Zur Vereinfachung der Abrechnung sowie der Auszahlung werden sämtliche Provisionskonten zusammengeführt, über welche alle gegenseitigen Ansprüche abgerechnet werden und für den Agenten klar aufgelistet sind. X übernimmt die Aufgabe als Verrechnungsstelle wobei Provisionen, Gutschriften sowie auch Lastschriften von X und Partnergesellschaften abgerechnet werden.

Annahme der Anträge: X und die Partnergesellschaften entscheiden über die Annahme der Anträge, bei Nichtannahme können keinerlei Ansprüche geltend gemacht werden.

Anspruch auf Provision: Anspruch besteht nur dann, wenn X und deren Partnergesellschaften den Antrag angenommen und gegenüber der X verprovisioniert haben und der Antrag vom Agenten persönlich unterschrieben und vermittelt wurde, jeder Anspruch auf Abschlussprovision, welcher aus einem Vertrag der mit Stornohaftungszeit gebunden ist, entsteht, versteht sich als Bevorschussung. Die Gutschrift und allfällige Auszahlung der Bevorschussung erfolgt lt. Provisionssatzaufschlüsselungsliste welche zum Zeitpunkt des Abschlusses gültig ist. Die Abschlussprovision ist erst nach Ende der Stornohaftungszeit vollständig verdient, die Abschlusspro­vision deckt alle Provisionsansprüche inkl. Indexanpassungen und Folgeprovisionen ab. Die Provision wird lt. gültiger Provisionssatzaufschlüsselungsliste in Einheilen abgerechnet. Dem Agenten ist bewusst, dass die Provisionen wirtschaftlich auf Basis der ASVG-Versicherungsfreiheit kalkuliert sind. Der Agent hat grundsätzlich nur dann einen Anspruch auf Provision, wenn er aktiv für die X tätig ist. X ist jederzeit berechtigt eine Auszahlungssperre zu errichten.

 

Neugeschäft: Die Basis für das Neugeschäft bildet der jeweils gültige Karriereplan, sowie die jeweils gültige Provisionssatzaufschlüsselungsliste.

Ausspannung: Sollte ein Vertrag durch Ausspannung oder ähnliches zustande gekommen sein, so hat der Agent grundsätzlich keinerlei Anspruch auf Provision.

Umwandlung einer bestehenden Versicherung in eine andere: Die Umwandlung bestehender Verträge liegt in der Regel weder im Interesse von X noch des Kunden. Ein provisionsberechtigter Prämienzuwachs wird jedoch angerechnet.

Störfälle; Unter einen Störfall versteht man einen Vertrag, welcher nicht regelmäßig einbezahlt  wird, die Prämie rückgebucht wird, der Kunde versucht zu stornieren, prämienfrei zu stellen, zu kündigen oder der gleichen. In solch einem Fall besteht keinerlei Anspruch auf Provision seitens des Agenten. Sollte ein Vertrag rückgerechnet wer­den, well er zum Störfall geworden ist und dieser Vertrag, aus welchem Grunde auch immer, später wieder regelmäßig bezahlt werden, so besteht für den Agenten grundsätzlich kein neuer Anspruch auf Provision mehr, Insbesondere wenn der Agent nicht mehr aktiv für die X tätig ist.

Schadenersatzpflicht: Im Falle einer Inanspruchnahme der X wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens des Agenten - gleichgültig, ob es sich hier um zivilrechtliche Ansprüche (zB auf Schadenersatz wegen einer unrichtigen Beratung, etc.) oder aufsichtsrechtliche Sanktionen handelt - verpflichtet sich der Kooperationspartner, X diesbezüglich vollkommen schad- und klaglos zu halten. Sofern durch den Agenten, ohne Auftrag, Änderungen oder Umwandlungen zu bestehenden Verträgen in die Wege geleitet werden, übernimmt der Agent gleichzeitig alle Regressansprüche für etwaige Schäden die dadurch entstehen können.

 

Provisionsabrechnung: In der Provisionsabrechnung sind sämtliche wichtige Daten des vermittelten Geschäftes angeführt.

a)       alle Gut- und Lastschriften von Partnerunternehmen und von X werden in der Provisionsabrechnung zusammengeführt und dem Agenten somit mitgeteilt

b)       Haben- und Sollsaldo werden in einem Verrechnungskonto zusammengeführt und machen dem Agenten somit alle Ansprüche und Verbindlichkeiten ersichtlich

c)       ergibt sich am Verrechnungskonto des Agenten ein Guthaben von mehr als EUR 25,-, so veranlasst X eine Überweisung an seine letztgenannte Bankverbindung, sofern keine Auszahlungssperre errichtet wurde

d)       X handelt gegenüber dem Agenten als Bevollmächtigter der jeweiligen Partnergesellschaft und nimmt Abrechnungen und Zahlungen namens und im Auftrag der Partnergesellschaft vor sofern nicht eigene Gut- oder Lastschriften vorliegen

e)       X ist berechtigt die Provisionsabrechnung ausschließlich elektronisch zur Verfügung zu stellen

f)        X ist berechtigt Portospesen zu verrechnen

 

Soll- und Habensalden:

a)  Gut- und Lastschriften werden von den Partnerunternehmen an X mitgeteilt und ein Habensaldo wird mit etwaigen Sollsalden anderer Partnerun-
ternehmen verrechnet und umgekehrt genau so. X ist berechtigt Gutschriften aus Darlehenszusagen, Provisionsvorschüssen und ähnliches von der
Verrechnung mit Sollsalden auszunehmen. Das dadurch entstehende Guthaben wird an
den Agenten überwiesen.

b) sollte der Habensaldo eines Agenten nicht ausreichen um dessen Stornos, Vorschüsse, gewährte Darlehen, usw, auszugleichen, so ist X berech­tigt dies aus den Vorschüssen deren Partnergesellschaften auszugleichen. Der entstehende Sollsaldo wird in die nächste Provisionsabrechnung übertragen. Die verbleibenden Habensalden der Partnerunternehmen werden quartal verrechnet. X ist jedoch berechtigt, den Agenten aufzufordern die entstandenen Lastschriften Innerhalb von 14 Tagen nach Aufforderung zu begleichen, der Agent erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden im Falle einer Aufforderung zur Begleichung diese innerhalb der genannten 14 Tage nachzukommen, ansonsten hat X das Recht Verzugszinsen in der Höhe von 1 % pro Monat zu verrechnen und auf Kosten des Agenten einzuklagen. Der Agent ist verpflichtet im Falle einer Unterdeckung des Provisionskontos, gleichgültig ob im aufrechten Vertragsverhältnis oder nicht, den Ausgleichsbetrag binnen 14 Tage ab Verständigung zu begleichen. Die Stornoreserve wird nicht in die Deckung des Provisionskontos eingerechnet.

 

Abrechnungstermin: Bei jeder Abrechnung werden alle Gut- und Lastschriften von X und deren Partnergesellschaften einbezogen und erfolgt in der Regel zu Beginn des Monats bzw. Produktionsmonats. Gut- und Lastschriften die zum Zeitpunkt der Abrechnung nicht zur Verfügung standen werden im Folgemonat verrechnet.

 

Rückforderungsanspruch:

a)  X behält sich das Recht zur Aufrechnung und Rückforderung vor, falls sich herausstellt, dass die gemeldeten Salden des Agenten nicht, oder nicht in dieser Höhe bestehen.

                                                                              

b)  das Provisionskonto wird auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weitergeführt bis zum Ende aller Stornohaftungszeiten. Jede Provision ist erst nach Ablauf der jeweiligen Stornohaftungszeit vollständig verdient. Das errechnete Provisionsguthaben bzw. das vereinbarte Stornoreserveguthaben wird erst ausbezahlt, wenn alle Provisionen zur Gänze verdient sind. Bei Vertragsbeendigung wird das Stornoreserveguthaben frühestens 60 Monate nach Beendigung des Agentenvertrages ausbezahlt.

 

Verbindlichkeiten nach Vertragsbeendigung: Die Stornoreserve ist nicht verdient, bevor der Stornohaftungszeitraum nicht vorbei ist. Über das Guthaben kann in keiner Form
verfügt werden, weder durch Zession, Verpfändung oder sonstiges.

 

 

                                                           

Bestimmungen für Proyisionsansprüche und Stornoreserve:                               

a)    X ist berechtigt Provisionsansprüche des Agenten als Stornoreserve einzubehalten. Bei hoher Stornoquote wird eine dementsprechende Stornoreserve einbehalten.

b)   die Stomoreserve bleibt unverzinst                                                           

c)   die Stomohaftungszeit verkürzt sich nur dann wenn der Kunde auch regelmäßig seine Prämien einbezahlt und diese auch nicht rückgebucht werden

c)       die Stornoreserve wird nicht in die Deckung des Provisionskontos eingerechnet             

 

Stornoreserve: Das Guthaben auf dem Stornohaftungskonto wird nicht für den Ausgleich des anfallenden Stornos herangezogen bzw. gegengerechnet. Somit ist der Agent verpflichtet, die anfallenden Stornos auszugleichen.

 

Stornohaftungszeit: Grundsätzlich gilt, die Provision teilt das Schicksal der Prämie. Abschlussprovisionen sind Bevorschussungen und sind mit den jeweiligen Stornohaf­tungszeiten versehen. Im Falle eines Stornos werden die gutgeschriebenen Provisionen rückgerechnet. Die Stornohaftungszeiten werden vom Agenten ausdrücklich aner­kannt, welche zwischen X und den Partnergesellschaften vereinbart wurden. Die Stornohaftungszeiten gehen aus der zum Zeitpunkt des Versicherungsvertragsabschlusses gültigen Provisionssatzaufschlüsselungsliste hervor. Im Falle eines Stornos werden die Provisionen aliquot oder zur Gänze (je nach Partnergesellschaft) rückgerechnet. Sollten innerhalb der Stornohaftungszeiträume Veränderungen des Vertrages entstehen, welche sich auch auf die Provision auswirken (zB Höhe d. Prämie, Versicherungssumme, Laufzeit, usw.) so wird diese rückverrechnet.

 

Erfassungszeitraum: Der Produktionsmonat ist der Erfassungszeitraum des Neugeschäfts und kann vom Kalendermonat abweichen. Es beginnt derzeit jeweils am 1. Dienstag jedes Monats. Gewertet werden nur rechtzeitig eingereichte und angenommene Anträge.

Der Agent ist verpflichtet jede Differenz die am Provisionskonto entsteht binnen 14 Tagen zu begleichen, ansonsten hat X das Recht 1 % pro Monat Verrechnungszinsen zu verrechnen und dies auf (Kosten des Agenten einzuklagen.

                                                                                                                             

Prüfungsfrist:

a)      die von X erstellten Provisionsabrechnungen hat der Agent auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen.

b)     die von X erstellten Provisionsabrechnungen gelten ab genehmigt und anerkannt, wenn nicht innerhalb von 4 Wochen gegen diese schriftlich re­klamiert wird.

c)       sollte eine Reklamation gerechtfertigt sein, so wird X diese bearbeiten.

d)   eine Verpfändung oder Zession an Dritte kann nur mit schriftlicher Zustimmung seitens X erfolgen, zu welcher X jedoch nicht verpflichtet ist.

                                                     

10. Allgemeine Schlussbestimmungen

 

Zu diesem Vertrag bestehen keine Nebenabreden. Jegliche Ergänzung bzw. Änderung muss in schriftlicher Form vorliegen. Auf den gegenständlichen Vertrag inklusive der
Frage seines gültigen Zustandekommens ist ausschließlich österreichisches Recht unter Ausschluss der Verweisungsnormen anzuwenden. Dies gilt auch für alle sonstigen
Vereinbarungen, auch wenn sie erst zukünftig abgeschlossen werden. Erfüllungsort und Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag ist Linz, soweit gesetzlich
zulässig, es gilt Österreichisches materielles Recht ohne LIN-Kaufrecht. Sollten eine oder mehrere Bedingungen aus diesem Vertrag durch gesetzliche Änderungen ihre
Gültigkeit verlieren, so betrifft dies nicht die restlichen Bestimmungen. X ist berechtigt, Daten des Agenten in EDV-Technischer Form zu verarbeiten. Sollte
der Agent seinen Wohnsitz ändern, so ist er verpflichtet dies binnen 14 Tage schriftlich zu melden, sollte er dies unterlassen, so ist X berechtigt seinen neuen
Wohnsitz erforschen zu lassen und dies auf Kosten des Agenten. Diesem Vertrag liegen ein Karriereplan und eine Provisionssatzaufschlüsselungsliste zum Zeitpunkt der
Unterzeichnung
aktuell bei. Der Agent erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass im Falle einer Änderung des Karriereplans bzw. der Provisionssatzaufschlüsselungsliste, die jeweils ab Beginn der Gültigkeit der geänderten Unterlagen, die neuen Unterlagen gültig sind, in einen solchen Fall wird dem Agenten eine aktuelle Fassung aus­gehändigt, somit sind alle vorhergehenden Vereinbarungen ungültig. Dem unterzeichneten Vertrag werden eine Kopie eines Personalausweises oder Reisepasses, sowie eine Selbstkreditauskunft des KSV seitens des Agenten beigelegt."

 

In der Courtage-Zusage wird Folgendes ausgeführt:

 

§1 Rechtsstellung

 

1. Der Vermittler ist als gewerblicher Finanzdienstleister als freier Makler tätig. Diese Courtage-Zusage oder eine künftige Geschäftsentwicklung begründet derzeit und in der Zukunft keine andere Rechtsstellung als die eines unabhängigen Maklers. Der Vermittler ist von der Gesellschaft nicht mit der ständigen Vermittlung von Versicherungsverträgen betraut.

2. Der Vermittler ist nicht berechtigt, die Gesellschaft gegenüber Dritten rechtsgeschäftlich zu vertreten oder gegenüber Dritten Erklärungen für die Gesellschaft abzugeben, sofern er nicht schriftlich von der Gesellschaft hierzu bevollmächtigt ist. Zur Vertretung beim Abschluss von unveränderten Vermittlungsgebührenvereinbahrungen in der Form der jeweils aktuellen Druckstücke ist der Vermittler ausdrücklich berechtigt.

 

§2Gegenstand der Vermittlertätigkeit

 

1. Der Vermittler kann der Gesellschaft Produkte des geregelten Kapitalmarktes, Versicherungsanträge, Anträge auf Verlängerungen, Nachversicherungen, Umwandlungen, Erneuerungen von Versicherungsnehmern zuführen.

2. Der Vermittler selbst erfüllt die Voraussetzungen, die die österreichischen Behörden an die Zuverlässigkeit von Versiche­rungsmaklern stellt. Er überprüft seine Mitarbeiter vor der Aufnahme der Zusammenarbeit und danach fortlaufend.

3. Der Vermittler ist nicht berechtigt, von den offiziellen Aussagen der Gesellschaft hinsichtlich der Gesellschaft selber oder der von ihr angebotenen Produkte bzw. von den von der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Verkaufsmaterialien (An­gebotsprogramme, Prospekte, Anträge etc.) abzuweichen oder diese zu verändern. Eigene Werbematerialien darf der Vermittler nur dann im Rahmen seiner Tätigkeit einsetzen, wenn ihm dies zuvor schriftlich von der Gesellschaft gestattet und der Inhalt der Werbematerialien zuvor von der Gesellschaft schriftlich freigegeben ist.

4. Sofern der Vermittler seine Verpflichtung gem. § 2 Abs. 3 verletzt und der Gesellschaft hieraus ein Schaden entsteht, ist der Vermittler gegenüber der Gesellschaft in vollem Umfang zum Schadensersatz verpflichtet.

 

§3Courtagezahlung

 

1. Für die vom Vermittler vermittelten und von der Gesellschaft angenommenen Versicherungsverträge, bzw. Vermittlungs­gebührenvereinbarungen besteht ein Courtageanspruch auch gegen eventuelle Rechtsnachfolger der Gesellschaft.

2. Die Höhe der Courtage sowie deren Zahlungsverpflichtung ergeben sich aus den jeweils vereinbarten Courtagebedin­gungen (siehe Anlage I). Diese gelten, solange keine Veränderungen in den gesetzlichen oder aufsichtsrechtlichen Be­stimmungen eintreten oder keine kartellrechtlich zulässigen Vereinbarungen entgegenstehen. Wenn eine Änderung dieser Bestimmungen es erfordert, ändern sich die Courtagebestimmungen entsprechend. Bei der Vermittlung von Fondsge­bundenen Lebensversicherungen und Direktversicherungen werden Zahlungen nur für die Vermittlung der Versicherun­gen erbracht. Betreuungs- oder Verwaltungsgebühren werden für diese Verträge nicht gezahlt.

3. Die Abrechnung zwischen dem Vermittler und der Gesellschaft erfolgt im Kontokorrentverkehr und turnusmäßig. Cour­tageschuldnerin ist die Gesellschaft.

4. Für den Vermittler wird bei der Gesellschaft ein Courtagekonto eingerichtet. Gutschriften erfolgen in Höhe der gem. Anlage I fälligen Courtagen. Belastungen erfolgen jeweils in Höhe der Rückforderungsansprüche der Gesellschaft.

5. Der Vermittler erhält einmal monatlich eine Courtageabrechnung, die sämtliche fälligen Gutschriften und Belastungen ausweist. Ausgewiesene Guthaben werden dem Vermittler innerhalb von drei Geschäftstagen unbar auf sein benanntes Bankkonto überwiesen. Ein Sollsaldo ist vom Vermittler innerhalb von 14 Tagen auszugleichen. Einwendungen gegen Provisionsabrechnungen müssen 8 Wochen nach Empfang der Abrechnung geltend gemacht werden, andernfalls gilt die Berechnung als vom Vermittler anerkannt.

6. Da die Courtage vertraglich vereinbart durch den Versicherungsnehmer in monatlichen Teilzahlungen erbracht wird, be­steht der laufende Courtageanspruch, solange Courtage- bzw. Vermittlungsgebühren an die Gesellschaft gezahlt werden.

7. Wenn eine Versicherung aufgehoben wird, Beiträge ermäßigt oder bereits entrichtete Beiträge zurückgezahlt werden müssen und hiervon auch die Vermittlungsgebührenvereinbarung betroffen ist, so erlischt bzw. reduziert sich der Cour­tageanspruch entsprechend. Bereits zuviel gezahlte Courtagen werden von der Gesellschaft zurückgefordert.

8. Wenn die gemeinsamen Bemühungen des Vermittlers und der Gesellschaft um die Einlösung unbezahlter Beitragswerte oder Vermittlungsgebühren nicht zum Erfolg führen, bleibt der Gesellschaft die Entscheidung vorbehalten, diese Beiträge einzuklagen. Die Gesellschaft ist nicht verpflichtet, der Vermittler ist nicht berechtigt, ausstehende Beitragswerte oder Vermittlungsgebühren gegenüber Versicherungsnehmern einzufordern. Soweit die Gesellschaft ausstehende Beitragswer­te oder Vermittlungsgebühren nicht geltend macht, kann ein Courtageanspruch nicht geltend gemacht werden, evtl. be­reits ausgezahlte Courtagen sind der Gesellschaft vom Vermittler zu erstatten.

9. Sofern die Gesellschaft zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf Vermittlungsgebühren, an denen der Vermittler beteiligt ist, einen Rechtsanwalt beauftragt und an diesen Anwaltsgebühren zu zahlen hat, trägt der Vermittler einen Teil der Anwaltsgebühren und der Gerichtskosten in der Höhe, in der er einen Anteil an den Vermittlungsgebühren als Courtage er­halten hat. Rücklastschriftgebühren hat der Vermittler zu tragen.

10. Die Gesellschaft ist berechtigt, sämtliche Forderungen die ihr gegenüber dem Vermittler - gleich aus welchem Rechts­grund - zustehen, mit fälligen Courtageansprüchen oder Factoringausschüttungen des Vermittlers zu verrechnen.

 

§4Richtlinien zur Abwicklung des Geschäftsverkehrs

 

1. Dokumente (Versicherungsscheine, Nachträge) und Beitragsrechnungen werden, von den Versicherungsgesellschaften oder dem Zahlstellentreuhänder direkt an den Versicherungsnehmer gesandt.

2. Alle Inkassovorgänge werden direkt zwischen den Gesellschaften oder dem Zahlstellentreuhänder und dem Versiche­rungsnehmer abgewickelt. Der Vermittler ist nicht berechtigt, Zahlungen entgegenzunehmen.

 

§ 5 Datenschutz

 

1. Für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Belange seiner Kunden ist der Vermittler verantwortlich. Er nimmt in die vertraglichen Unterlagen mit seinen Kunden eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Datenschutzerklärung auf.

 

§ 6 Sonstiges

 

1. Unabhängig vom Bestehen einer Courtage-Zusage wird die Gesellschaft weder selbst noch über Dritte versuchen oder Versuche fördern, Kunden des Vermittlers zu einer Beendigung der Geschäftsbeziehung mit diesem zu bewegen.

2. Diese Vereinbarung ist nicht übertragbar.

3. Soweit Courtagen zu Verträgen gezahlt werden, die vor Beendigung dieser Courtage-Zusage zustande gekommen sind, werden diese Courtagen auch nach Beendigung dieser Courtage-Zusage entsprechend der Bestimmungen nach Anlage I auch an einen evtl. Rechtsnachfolger des Vermittlers ausgezahlt. Dies gilt auch für Courtagen zu Verträgen, die bereits vor Beendigung dieser Courtage-Zusage beantragt, aber erst nach Beendigung wirksam abgeschlossen sind.

 

§ 7 Anwendung des Geldwäschegesetzes

 

1. Der Vermittler verpflichtet sich, die von den Partnergesellschaften in Bezug auf die Anwendung des Geldwäschegesetzes und der darin enthaltenen Verpflichtungen der Gesellschaften zu beachten.

2. Soweit auf Grund der Vorschriften des Geldwäschegesetzes der Versicherungsnehmer oder ein Dritter zu identifizieren ist, beauftragt die Gesellschaft den Vermittler die Identifikation entsprechend der Grundsätze der Gesellschaft für sie durchzuführen.

 

§8 Dauer

 

1. Mit dem Vermittler besteht kein kündbares Dauerschuldverhältnis in dem Sinne, dass der Vermittler nur von Fall zu Fall und ohne rechtliche Verpflichtung hierzu tätig wird.

2. Die Courtage-Zusage gilt deshalb so lange, wie dem Vermittler keine anderweitige schriftlich zugeh. Änderungen der Courtagebestimmungen sind nur für das Neugeschäft möglich und gelten ab dem Zeitpunkt der Mitteilung an den Vermittler.

§9 Schlussbestimmungen

 

1. Änderungen und Ergänzungen dieser Courtage-Zusage bedürfen zu Ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für diese Klausel.

2.  Die Parteien haben keine mündlichen Nebenabreden getroffen.

3. Sollten einzelne Regelungen dieser Courtage-Zusage ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, berührt dies die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen dieser Courtage-Zusage nicht. Für den Fall, dass einzelne Regelungen dieser Vereinbarung ganz oder teilweise unwirksam sind oder werden, verpflichten sich die Parteien schon jetzt eine Regelung zu treffen, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Regelung am nächsten kommt. Im Falle von Regelungslücken gilt entsprechendes.

4. Erfüllungsort und Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dieser Courtage-Zusage ist Linz, soweit gesetzlich zulässig.

 

Anlage I

 

Courtagebedingungen

(Stand: 01. Oktober 2005)

 

Präambel

1. Die Vermittler schließen mit ihren Kunden im Auftrag der Gesellschaft eine Vermittlungsgebührenvereinbarung. In  dieser verpflichtet sich der Kunde zur Zahlung einer ratierlichen Vermittlungsgebühr verteilt auf die Dauer von 60  Monaten.

2. Es besteht die Möglichkeit, dass der Vermittler eine Vorfinanzierung der Courtage über eine externe Finanzierungsgesellschaft in Anspruch nimmt. Kommt eine Vorfinanzierung zustande, wird die anteilige ratierliche Vermittlungsgebühr an diese Finanzierungsgesellschaft abgetreten. Somit erhält der Vermittler eine „Quasi-Abschlußprovision" in Form einer Vorfinanzierung der Vermittlungsgebühr.

3. Die Finanzierungsgesellschaft erteilt über diese Geschäftsvorgänge monatlich eine separate Abrechnung. In dieser ist auch der Sicherheitseinbehalt, (derzeit: Für die ersten zwölf Abwicklungen 10 % der Ausschüttung, danach in Abhängigkeit von der Geschäftsqualität zwischen 7 % und 25 %. Ausgenommen bei Überschreitung eines Ankaufsvolumen von € 12.750,00 erfolgt eine Neueinstufung bereits ab dem 5. Produktionsmonat. Die Abrechnung des Sicherheitseinbehaltskontos erfolgt jährlich.) ausgewiesen.

4. Die Weiterleitung der Gelder an den Vermittler erfolgt unverzüglich über das Provisionskonto der Gesellschaft.

5. Für die Bonitätsprüfung der Finanzierungsgesellschaft über den Vermittler wird eine einmalige Gebühr von EUR 25,- durch die Gesellschaft verrechnet.

 

Die Tätigkeit der Agenten basierte auf einem "Karriereplan". Dabei wurde zwischen Probezeit, Repräsentant, Geschäftsstellenleiter, Bezirksleiter, Manager, Bezirksdirektor, Regionaldirektor und Landesdirektor unterschieden. Darin wird ein erfolgsabhängiges Entgelt der Agenten festgelegt. Dieses hängt davon ab, wie viele Verträge der Agent persönlich vermittelt und andererseits ob bzw. wie viele Verträge die von ihm angeworbenen Agenten vermitteln. Im Karriereplan wird dabei zwischen "Eigeneinheiten", "Gruppeneinheiten" und "Gesamteinheiten" unterschieden (vgl im Akt befindlichen Karriereplan).

 

Mit dem Status Repräsentant, Geschäftsstellenleiter, Bezirksleiter, Manager, Bezirksdirektor, Regionaldirektor und Landesdirektor ist keine Zeichnungsbefugnis für die X  verbunden (Aussage X und X 26.11.2012 TP Seite 2). Agenten werden ab der Position "Geschäftsstellenleiter" als "Führungskraft" bezeichnet (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 40). Der Begriff "Führungskraft" oder "Führungsagent" ist in der Branche der X allgemein gebräuchlich (OGH vom 9.2.2008, 9ObA185/07g). Mit der Position lt Karriereplan sind keine Weisungsbefugnisse verbunden (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 39).

 

Wenn die Agenten neue Interessenten für die Tätigkeit als zukünftiger Agent anwarben, verwendeten sie teilweise von der X  erstellte Frage- und Einarbeitungsbögen. Es handelte sich dabei um unverbindliche Leitfäden, die von den Agenten je nach Bedarf abgeändert werden konnten (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 7).

 

Entschied sich ein Interessent, für die X als Agent tätig zu werden, forderte der anwerbende Agent beim Servicecenter der X  das Formular für einen "Agentenvertrag" an. Nach Unterfertigung des Vertragsformulares durch den zukünftigen Agenten wurde dieses der Geschäftsleitung der X  übermittelt. Die Agentenverträge wurden von der Geschäftsleitung (Herr X bzw. Herr X) unterfertigt (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 35 und Zeugenaussage 6.11.2012 TP Seite 41 und 42).

 

X meldete mit 10.4.2008 ein Gewerbe mit dem Wortlaut "Gewerbliche Vermögensberatung, ausgenommen Personalkreditvermittlung, mit Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten" am Standort X, X, an. Die Berechtigung wurde mit 16.3.2009 ruhend gemeldet und am 27.1.2011 gelöscht. Herr X stand von Mitte 2010 bis Ende 2011 in einem Dienstverhältnis zu Herrn X. Zum – im bekämpften Straferkenntnis angelasteten – Zeitpunkt 12.10.2010 war er nicht mehr als Agent für die X tätig. Zu diesem Zeitpunkt war das Gewerbe schon ruhend gemeldet. Am 12.10.2010 war er bereits Dienstnehmer bei Herrn X. Er stand zu diesem Zeitpunkt in keinem direkten Rechtsverhältnis mit der X  (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 18, Gewerberegisterauszug).

 

Herr X kam über einen seiner Freunde zur X . Dieser nahm ihn in die Zentrale der X, ins Büro des Herrn X, mit. Herr X sollte die "Führungskraft" des Herrn X werden. Herr X unterfertigte am 8.10.2010 einen Agentenvertrag sowie eine Courtage-Zusage nach dem oben angegebenen Muster. Der Agentenvertrag wurde von der Geschäftsführung der X  am 18.10.2010 unterfertigt. Herr X meldete mit 4.11.2010 das Gewerbe mit dem Wortlaut "Finanzdienst­leistungsassistent" im Standort X, X an. Im Jahr 2011 ging er ein Untermietverhältnis mit der X über die Nutzung eines Büros ein. Er erhielt ausschließlich für vermittelte Verträge Provisionen. Die Provisionszahlungen konnten für ihn anhand des vereinbarten Berechnungsschlüssels problemlos errechnet werden. Ihm wurden insgesamt Provisionen in der Höhe von 3.500,95 Euro ausbezahlt. Er war insgesamt etwa  ein Jahr für die X tätig (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 9f).

 

Herr X nahm über ein Zeitungsinserat Kontakt mit der X  an. Er rief bei der im Zeitungsinserat angegebene Telefonnummer an und kam so zu Herrn X, dem – lt. Karriereplan – Landesdirektor der X . Er vereinbarte mit Herrn X ein Bewerbungsgespräch. Der erste Kontakt über Telefon und das anschließende Bewerbungsgespräch fanden im Jänner 2011 statt. Herr X erklärte ihm beim Bewerbungsgespräch, dass es bei seiner zukünftigen Aufgabe um Finanzdienstleistungen und um Versicherungen gehen würde. Herr X vereinbarte mit Herrn X einen Termin für einen Aufnahmetest. Es wurden bei diesem Test Allgemeinwissen und grundlegende rechnerische Fähigkeiten geprüft. Beispielsweise musste er beantworten, wer der Bundespräsident ist. Etwa 1 Woche nach diesem Aufnahmetest rief ihn Herr X an und sagte ihm, dass er den Test bestanden hätte. Er gratulierte ihm und sagte, dass er jetzt bei der Fa. X anfangen könnte. Herr X bekam dann die Termine für die Schulungen in der Akademie. Diese Schulungen begannen – soweit sich Herr X in der mündlichen Verhandlung erinnern konnte – noch im Februar 2011. Weiters meldete er bereits mit 1.2.2011 das Gewerbe mit dem Wortlaut "Finanzdienstleistungsassistent" am Standort X, X an. Am 2.2.2011 unterfertigte er den Agentenvertrag, der von der Geschäftsführung der X  am 10.2.2011 unterfertigt wurde. Die Courtage-Zugsage unterfertigte er am 2.2.2011. Er führte etwa 15 bis 20 Analysegespräche mit Freunden bzw. Bekannten, bei denen deren Vermögensverhältnisse analysiert wurden. (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 21f, Gewerberegisterauszug). Er beantragte einen Provisionsvorschuss bei der X . Ihm wurde ein Provisionsvorschuss in der Höhe von insgesamt 1.250,-- Euro überwiesen (Kontoauszüge Beilage C und D). Er ging irrtümlich davon aus, es würde sich dabei um ein Fixum handeln. Er ging weiters irrtümlich davon aus, im ersten Monat einen Fixbetrag in der Höhe von 1.250,-- Euro zu erhalten und im zweiten Monat 1.500,-- Euro zu erhalten. Mit 21.4.2011 wurde das Gewerbe gelöscht. Die X  mahnte danach das am Provisionskonto aufscheinende Malus (1.250,-- Euro) bei Herrn X ein. Herr X hat diese Summe bis heute nicht beglichen (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 24).

 

Frau X kam Ende Oktober 2010 über Frau X, eine ihrer Freundinnen, zu X. Ihre "Führungskraft" war Herr X. Zunächst hatte sie ein Analysegespräch mit ihrer Freundin X. Nach dem Analysegespräch kam sie zu einem Bewerbungsgespräch zu Herrn X. Herr X erklärte ihr, was bei der X für sie zu tun wäre. Sie sollte – so Herr X – Analysen schreiben, wie es Frau X zuvor mit ihr gemacht hatte. Herr X bot ihr an, sich einmal Mittwochabends das Basisseminar der X anzusehen. Frau X ging etwa 1 oder 2-mal zu einem solchen Abend, an dem ein Basisseminar stattfand. Danach entschied sie sich, mit der X zusammen zu arbeiten. Sie unterfertigte am 20.12.2010 den Agentenvertrag und am 23.12.2010 die Courtage-Zusage. Sie schloss mit der X  keinen Untermietvertrag ab. Sie las den Agentenvertrag nicht durch, als sie diesen unterschrieb. Sie konnte in der mündlichen Verhandlung am 6.11.2012 zu den einzelnen Vertragsklauseln, die darin vorgesehen sind, daher nichts sagen. Sie hatte bereits mit 14.12.2010 das freie Gewerbe mit dem Wortlaut "Finanzdienstleistungs­assistent gem. § 2 Abs. 1 Z. 15 des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007" am Standort X, X, angemeldet. Sie erhielt eine erfolgsabhängige Provision in der Höhe von insgesamt 31,85 Euro. Grund für die Beendigung der Zusammenarbeit mit der X war, dass sie beim letzten Seminar im Jänner 2011 von der Seminarleiterin aufgefordert wurde, stehen zu bleiben, weil sie zu spät gekommen war. Frau X und Frau X entschieden sich daraufhin, nicht mehr zu den Seminaren der X zu gehen. Sie kamen auch nicht mehr zu den Büroterminen. Herr X rief sie und Frau X an, wo sie den wären. Sie reagierten aber nicht mehr darauf. Ein/zwei Wochen, nachdem sie den Entschluss gefasst hatten, nicht mehr zu den Seminaren bei der X zu gehen, schrieben sie eine SMS an den Herrn X. Die Beendigung der Tätigkeit wurde von der X  zur Kenntnis genommen (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 30f, Gewerberegisterauszug). Mit 15.3.2011 wurde das Gewerbe der Frau X gelöscht.

 

Herr X erfuhr über einen Kollegen aus der Berufsschule von der X . Er besuchte daraufhin einige Seminare bei der X . Da ihm das sehr zusagte, beschloss er, dort tätig zu werden. Er war für die X  von Oktober 2010 bis etwa März 2012 als selbständig Gewerbetreibender (Gewerbewortlaut: "Finanzdienstleistungsassistent") tätig. Das Gewerbe wurde am 26.11.2010 am Standort X, X, angemeldet. Er übte seine Tätigkeit auf Grundlage eines Agentenvertrages und einer Courtage-Zusage aus. Insgesamt wurden Herrn X von der X Provisionen in der Höhe von 42.328,98 Euro ausbezahlt. Am Ende seiner Tätigkeit war er lt. Karriereplan "Bezirksleiter". Mit April 2012 wechselte X zur X in ein Angestelltenverhältnis (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 36f, Gewerberegisterauszug).

 

Frau X unterfertigte am 15.11.2010 den Agentenvertrag sowie die Courtage-Zusage. Sie stellte ausdrücklich klar, dass sie vor dem 15.11.2010 mit der X nichts zu tun gehabt hatte. Sie war insgesamt ca. 3 Monate für die X  tätig. Am 15.11.2010 meldete sie das Gewerbe "Finanzdienstleistungsassistent gemäß § 2 Abs 1 Z 15 WAG" im Standort X, X an. Am 21.12.2010 wurde das Gewerbe gelöscht. Sie vermittelte keine Verträge. Es wurden ihr keine Provisionen ausbezahlt. Ihre Führungskräfte waren Herr X bzw. Frau X (Zeugenaussage X 26.11.2012 TP Seite 6f, Gewerbergisterauszug). Es steht fest, dass seitens der X  kein Fixentgelt (500,-- Euro o.ä.) zugesagt wurde. Frau X hätte allenfalls einen Provisionsvorschuss beantragen können. Soweit Frau X glaubte, ihr seien im 1. Monat 500,-- Euro fix zugesagt worden, erlag sie einem Irrtum.

 

Zum Entgelt wird folgendes festgestellt: Das Entgelt war erfolgsabhängig. In der Anfangsphase ihrer Tätigkeit bestand für die Agenten die Möglichkeit, schriftlich bei der Geschäftsleitung der X  einen Provisionsvorschuss zu beantragen.

 

Zur Fortbildung und dem Besuch der sog. "Akademie" wird folgendes festgestellt:

Die neuen Agenten hatten in der Anfangsphase ihrer Tätigkeit – neben dem Besuch der "Akademie" – die Möglichkeit, gemeinsam mit dem Agenten, der sie angeworben hatte, Kundengespräche zu führen. Es wurden von der X auch Listen mit Telefonnummern potentieller Kunden zur Verfügung gestellt (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 13). Im Akt befinden sich zudem Anleitungen für die Führung von Gesprächen mit Kunden, für das Binden einer Krawatte etc (Dokumentenkonvolut Subzahl 33). Die Akademie war ein Angebot für neue Interessenten, um sich mit der Materie auseinandersetzen zu können. Es gab auch Tests. An das Bestehen bzw. Nichtbestehen dieses Tests knüpften sich aber keine Konsequenzen. Man sah bei Ausfüllen dieses Tests, ob man die Materie begriffen hatte und wie weit man mit seinem Wissen schon fortgeschritten war (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 38). Der Besuch der Akademie dauerte 4 Wochen und war unverbindlich (Zeugenaussagen X 26.11.2012 TP Seite 3, X 6.11.2012 TP Seite 11, X 6.11.2012 TP Seite 38).  Für Herrn X und Herrn X war klar, dass es keine Verpflichtung gab, an den Schulungen teilzunehmen. Frau X ging davon aus, keinen Agentenvertrag zu erhalten, wenn sie die Akademie nicht besuchen würde (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 35). X und Frau X gingen davon aus, dass eine Teilnahmeverpflichtung bestand (Zeugenaussagen X 6.11.2012 TP Seite 22 und X 26.11.2012 TP Seite 9). Frau X, Frau X und Herr X erlagen insoweit einem Irrtum, da die Teilnahme an den Seminaren unverbindlich war und es keine Sanktionen bei Nichtteilnahme gab. Nach Abschluss der Akademie gab es weitere unverbindliche Fortbildungsangebote.

 

Zur Frage der allfälligen Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb der X wird folgendes festgestellt: Im Akt befindet sich ein als "Firmenordnung" bezeichnetes Dokument (Dokumentenkonvolut Subzahl 33). Darin wird u.a. ausgeführt: "Diese Firmenordnung ist gestaltet worden, um Ihre und unsere Zukunft zu erleichtern, denn Ordnung und Seriosität sind 2 der wichtigsten Punkte unseres Unternehmens. Halten Sie sich stets an die Firmenordnung und geben Sie Ihre Erfahrungen an Ihre Mitarbeiter weiter. Um unser Ansehen und Ihre Zukunft zu gewährleisten, geben Sie uns Zuwiderhandlungen sofort bekannt. Handeln und denken Sie stets nach dieser Firmenordnung, denn das ist die Stütze der X!... In den Geschäftsstellen … die Bekleidung ist geschäftsmäßig und seriös zu wählen, unabhängig von der Jahreszeit … In den Büros herrscht generelles Rauchverbot für alle Mitarbeiter, nur auf den "Raucherbalkonen" darf geraucht werden… Weiters haben Repräsentanten gegenüber Führungskräften stets mit Distanz und Höflichkeit zu begegnen…. Rücksicht auf Mitarbeiter, welche in den Büros arbeiten, nehmen (pG, Beratung, Analyse, …)! …. Ausbildung … um zu gewährleisten, dass Ihr Wissensstand Ihrer Position entspricht, sind Sie verpflichtet, alle Seminare der X zu absolvieren." Eine derartige Firmenordnung wurde nicht in den Räumlichkeiten der X ausgehängt. Fest steht, dass in dem im Akt befindlichen und von der X erstellten Einarbeitungsbogen (Subzahl 28) die "Firmenordnung" als Gesprächsthema bei der Anwerbung neuer Agenten vorgesehen ist. Die Verwendung dieser Einarbeitungsbögen bei der Anwerbung von neuen Agenten war aber unverbindlich. Es kann nicht festgestellt werden, dass jedem neuen Agenten eine solche Firmenordnung zur Unterschrift vorgelegt wurde. Im Zweifel wird zugunsten der Bw festgestellt, dass Herr X, Herr X, Herr X, Frau X und Frau X keine solche Firmenordnung unterfertigten. Sie waren gegenüber der X nicht zur Einhaltung derartiger Verhaltensvorschriften verpflichtet (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 6).

 

Zu den sog. "Büroterminen" wird folgendes festgestellt: Frau X, Herr X und Herr X berichteten in der mündlichen Verhandlung davon, dass Bürotermine vereinbart worden wären (Zeugenaussagen X 6.11.2012 TP Seite 13, X 6.11.2012 TP Seite 33, X 6.11.2012 TP Seite 28). Es bestand aber keine Verpflichtung, Bürotermine einzuhalten. Die Agenten waren in ihrer Zeiteinteilung frei. Es gab seitens der X keine verbindlichen Vorgaben bzgl der Zeiteinteilung. Es gab keine verbindlichen Vorgaben betr. den Arbeitsort  (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 3, Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 17, Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 19). Die X erteilte Frau X, Herrn X, Herrn X, Frau X und Herrn X keine Weisungen (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 5, Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 39). Soweit Herr X und Frau X von einer Verpflichtung zur Einhaltung von Büroterminen ausgingen, erlagen sie einem Irrtum.

 

Zur Möglichkeit, einen Untermietvertrag abzuschließen, wird folgendes festgestellt: Herr X und Herr X schlossen mit der X einen Untermietvertrag ab. Die Agenten konnten auch ohne Abschluss eines Untermietvertrages für die X weiter Vermittlungstätigkeiten verrichten. Der Abschluss des Untermietvertrages war keine Bedingung für eine weitere Tätigkeit (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 15). Als Herr X das Untermietsverhältnis im Jahr 2011 kündigte, wurde auf Grund der fälligen Untermiete auf dem Provisionskonto ein Minus verbucht. Insgesamt hatte Herr X etwa 4.000,-- oder 5.000,-- Euro zu bezahlen (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 14 und 15). Herr X erhielt erfolgsbezogen Förderungen. Herr X erwirtschaftete immer so viele Einheiten, dass er diese Förderung lukrieren konnte. Er musste darum bis auf wenige Ausnahmen nie Miete bezahlen. Dies wurde durch die Förderungen ausgeglichen (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 40).

 

Die Agenten hatten selber für die Betriebsmittel wie bspw. Handy, Laptop etc. aufzukommen. Sie konnten in ganz Österreich ihre Tätigkeit ausüben. Es bestanden hier keine Einschränkungen seitens der X  (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 3, Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 17).

 

Zur Konkurrenzklausel wird Folgendes festgestellt: § 0.6 "Verwendungszweck" des Untermietvertrages des Herrn X lautet: "Zu Bürozwecken. Ausdrücklich ausgeschlossen sind jedoch sämtliche Tätigkeiten, welche eine Konkurrenz zu den Tätigkeiten der Firma X  darstellen bzw sich negativ auf die Geschäfte der X auswirken. Insbesondere sind das Tätigkeiten für oder von Versicherungen, Versicherungsvermittler, Finanzdienstleister, X, Banken, Vermögensberater, Kreditvermittler oder ähnliches. Sämtliche Erbringungen von Dienstleistungen bzw sonstiger Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem mit der X abgeschlossenen Agentenvertrag gelten als genehmigt." Pkt 5 lit a des Agentenvertrages untersagt die Vermittlung von Verträgen von Gesellschaften, die nicht "in der Produktpalette der X sind". Die Bw betonten, sie hätten keinerlei Einwand dagegen, wenn die Agenten parallel auch für andere Unternehmen bzw Vermittler tätig sind (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 4). Faktisch wurde das in Pkt 5 lit a des Agentenvertrages und § 0.6 des Untermietvertrages enthaltene Verbot nicht sanktioniert (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 16, Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 20). Pkt 6 des Agentenvertrages verbietet dem Agenten, 12 Monate nach Beendigung des Agentenvertrages in einer vergleichbaren Branche tätig zu sein. Herr X, Herr X, Frau X und Frau X konnten die Geschäftsbeziehung mit der X formlos beenden. Herr X musste aber auf Grund der in Pkt 6 des Agentenvertrages enthaltenen Konkurrenzklausel vor Aufnahme seiner Tätigkeit für die X – wie er aussagte – "eine Lösung" mit der X anstreben. Es wurde letztlich eine einvernehmliche Lösung erreicht, weshalb Herr X in ein Angestelltenverhältnis zur X treten konnte (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 43).

 

Zu Pkt 4 "Beratungsbüro" des Agentenvertrages wird Folgendes festgestellt: Gewerbestandort von Frau X, Frau X, Herrn X und Herrn X war ihr jeweiliger Wohnsitz (Gewerberegisterauszug). Tätigkeitsbereich der Agenten war das gesamte österreichische Bundesgebiet. Es gab hier faktisch keine Einschränkung des Gebietes, in dem die Agenten tätig werden durften (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 17)

 

Zum Kommunalsteuerakt des Magistrates Linz 0014305/2006 teilte der Magistrat mit Schreiben vom 4. September 2012 folgendes mit: "Am 26.4.2010 wurde bei der Fa. X eine Kommunalsteuernachschau über den Zeitraum 1.1.2008-31.12.2009 abgeschlossen. ... Dabei wurde eine Abgabendifferenz iHv 7.008,40 Euro festgestellt. Diese Abgabendifferenz begründete sich darin, dass Bezüge und Provisionszahlungen an die Geschäftsführer (Hr X X und Hr X X) für das Jahr 2008 nicht in die Bemessungsgrundlage für die Kommunalsteuer miteinbezogen wurden. Ab 2009 wurden diese Provisionszahlungen über die jeweiligen Einzelfirmen von Hrn X und Hrn. X abgerechnet, die Geschäftsführerbezüge wurden anteilig über die Lohnverrechnung abgerechnet. Betreffend das gegenständliche Strafverfahren wird angemerkt, dass Provisionszahlungen an selbstständige Finanzdienstleister in der Bilanz aufschienen. Entsprechende Gewerbeberechtigungen für den Nachschauzeitraum wurden vorgelegt."

 

Das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr teilte im Schreiben vom 21. August 2012 zur in der Berufung erwähnten Aktenzahl "23.ABNR400108/08" mit, dass die X Prüfung über den Zeitraum 2003 bis 2007 von der Oö. GKK durchgeführt wurde. Weiters: "Da gegen die Nachforderung (Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag) beim Finanzamt keine Berufung erhoben wurde, liegen uns bezüglich dieser Prüfung auch keine Unterlagen vor. Der Arbeitsbogen (Nr. 400108/08) ist daher bitte bei der Oö. GKK anzufordern."

 

Die Oö. GKK teilte dazu im Schreiben vom 30. August 2012 Folgendes mit: "... Bei der damaligen X wurde die Dienstnehmereigenschaft der Agenten überhaupt nicht geprüft. Daher lässt sich aus der damaligen Prüfung auch nichts für die aktuelle Prüfung ableiten. ..." Mit Schreiben vom 4. September 2012 hielt die Oö. GKK ergänzend fest: "Die von der X ins Treffen geführte X betrifft den Prüfungszeitraum 1.1.2003 bis 31.12.2007.... Zutreffend ist, dass die Dienstnehmereigenschaft der Agenten von der damaligen Beitragsprüferin nicht geprüft wurde..."

 

Zur Beweiswürdigung:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 6.11.2012 und am 26.11.2012. In der mündlichen Verhandlung wurden die Bw X und X als Parteien einvernommen. Als Zeugen wurden befragt: Herr X (Landesdirektor), Herr X, Frau X, Frau X, Herr X, Herr X und Herr X. Weiters wurde in der mündlichen Verhandlung der gesamte Inhalt der Verfahrensakte des UVS und des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, ausgenommen die vor dem Magistrat und der Gebietskrankenkasse aufgenommenen Zeugenaussagen, einvernehmlich verlesen.

 

Zunächst ist auf den im Strafverfahren geltenden Grundsatz hinzuweisen, dass Beweismittel im Zweifel zugunsten des Beschuldigten auszulegen sind.

 

Unstrittig ist, dass die im Straferkenntnis angeführten Personen allesamt Agentenverträge und Courtage-Zusagen unterfertigten. Der Inhalt eines solchen Agentenvertrages und der Courtage-Zusage wird im Rahmen der Feststellungen ausdrücklich wiedergegeben.

 

Der Zeuge X sagte glaubwürdig aus, dass mit der Position im Karriereplan keine Weisungsbefugnisse verbunden waren. Wie sich aus den Ausführungen der Entscheidung des OGH vom 9.2.2008, 9ObA185/07g ergibt, sind Begriffe wie "Führungskraft" oder "Führungsagent" in der Branche allgemein üblich.

 

Die im Akt befindliche "Firmenordnung" war den Bw und Herrn X bekannt. Des weiteren wird diese Firmenordnung in den von der X erstellten Einarbeitungsbogen (aus dem Jahr 2007) erwähnt. Auf dem als Firmenordnung bezeichneten Dokument besteht eine eigene Rubrik für die Unterschriftsleistung des neuen Agenten. Es kann daher durchaus sein, dass manche Agenten solche Firmenordnungen bei der Unterfertigung des Agentenvertrages mitunterschrieben. Es kann den Bw aber nicht unterstellt werden, dass eine derartige Firmenordnung ausnahmslos bei jeder Rekrutierung verwendet wurde. Dafür bestehen zumindest im Fall der im bekämpften Straferkenntnis genannten Personen keine ausreichenden Anhaltspunkte. So konnte sich Herr X bei seiner Zeugenaussage am 6.11.2012 nicht mehr an eine Firmenordnung o.ä. erinnern. Auch bei seiner Einvernahme am 14.4.2011 vor dem Magistrat der Landeshauptstadt Linz war von einer derartigen Firmenordnung nicht die Rede. Herr X wurde am 6.11.2012 ebenfalls dazu befragt, ob ihm eine Firmenordnung bekannt sei. Dazu gab er an, dass man einen Anzug tragen müsse. Vom Verhandlungsleiter befragt, ob ihm bekannt sei, ob eine schriftlich ausgearbeitete Firmenordnung vorhanden war, gab er an, dass ihm dazu nichts bekannt sei. Frau X las den Agentenvertrag, den sie unterschrieben hatte, nicht durch. Zu einzelnen Vertragsklauseln konnte sie nichts sagen. Frau X las die ihr vorgelegten Dokumenten offenkundig ebenfalls nicht durch. Herr X betonte, ihm sei seitens der der X  zu keinem Zeitpunkt eine Weisung erteilt worden. Die Rekrutierung der Agenten X, X, X, X und X verlief zudem vollkommen unterschiedlich. Als Beispiel sei angeführt, dass Frau X bei Herrn X einen Test absolvierte, der nur bei Herrn X vorgesehen war. Es gab auch keine Vorgabe, wann genau nun der Agentenvertrag unterschrieben wurde. Frau X unterschrieb diesen gleich am 1. Tag. Frau X unterfertigte diesen erst während der Akademie. Damit ist belegt, dass dieser Einarbeitungsbogen – wie von den Bw vorgebracht wurde – eine unverbindliche Richtlinie darstellte. Dass bei der Rekrutierung genau nach dem im Akt (Subzahl 28) befindlichen Einarbeitungsbogen vorgegangen wurde, konnte jedenfalls nicht festgestellt werden. Die Zeugen X, X, X, X und X berichteten nicht von einer derartigen Firmenordnung, womit zu Gunsten der Bw festzustellen ist, dass sie keine solche Firmenordnung unterfertigten. Es war zugunsten der Bw festzustellen, dass die genannten Finanzdienstleistungsassistenten keiner verbindlichen Firmenordnung unterstanden. Auch die im Dokumentenkonvolut Subzahl 33 enthaltenen "Anleitungen" zum Binden von Krawatten, für das Führen von Kundengesprächen etc stellen vor diesem Hintergrund keine verbindlichen Weisungen, sondern unverbindliche Empfehlungen für das Auftreten im Kundenkontakt dar.

 

Während Herr X, Herr X, Herr X und die Bw im wesentlichen übereinstimmend aussagten, die Fortbildungen seien unverbindlich gewesen, waren Frau X, Herr X und Frau X der Ansicht, die Teilnahme an der Akademie sei verpflichtend gewesen. Nun waren Frau X, Herr X und Frau X mit der Tätigkeit als Finanzdienstleistungsassistent offenkundig überfordert. Frau X und Frau X räumten gleich vorweg ein, die Vertragsurkunden ungelesen unterschrieben zu haben (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 34, Zeugenaussage X 26.11.2012 TP Seite 8).  Herr X wusste nicht mehr, ob er Vertragsurkunden mit der X unterschrieben hatte (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 22), womit für das erkennende Mitglied feststeht, dass auch er sich die Verträge nicht durchgelesen hat. Ansonsten hätte er sich zumindest an nähere Umstände der Unterschriftsleistung erinnern müssen. Nun ist es grob fahrlässig, derartige Vertragsurkunden ungelesen zu unterfertigen, und belegt, dass Frau X, Frau X und Herr X mit den Gepflogenheiten der Finanzdienstleistungsbranche nicht vertraut waren. Dies ist  bei der Bewertung ihrer Wahrnehmungen von maßgeblicher Bedeutung. Es ist sehr wahrscheinlich, dass sie den Geschehensablauf falsch bewerteten. Sie fanden sich zudem mit der Tätigkeit als Finanzdienstleistungsassistent nicht zurecht, was vor allem in der kurzen Dauer ihrer Geschäftsbeziehung zur X zum Ausdruck kommt. Wenn nun solche Personen in Kontakt mit der komplexen Finanzdienstleistungsbranche kommen, kann es schnell zu Missverständnissen kommen. Es ist durchaus wahrscheinlich, dass unverbindlich gemeinte Empfehlungen als verbindliche Anordnungen wahrgenommen wurden. Da nun Herr X und Herr X, die beide längere Zeit für die X tätig waren, klarstellten, dass die Seminarteilnahme nicht verbindlich war, war insoweit dem Vorbringen der Bw zufolgen. Es wird festgestellt, dass Frau X, Frau X und Herr X einem Irrtum erlagen, soweit sie von verbindlichen Vorgaben ausgingen. In der Anfangsphase der Tätigkeit als Finanzdienstleistungsassistent konnte man zudem erste Kundengespräche gemeinsam mit der sog. "Führungskraft" führen. Die vereinbarten Bürotermine waren aber ebenfalls unverbindlich (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 19). So betonte der Zeuge X in seiner Zeiteinteilung frei gewesen zu sein (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 17). Herr X räumte letztlich ein, es habe seines Erachtens kein Verbot bestanden, andere Produkte zu vermitteln (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 16). Dies wurde von Herrn X bestätigt (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 20). Darum war festzustellen, dass das in Pkt 5 lit a des Agentenvertrages bzw das korrespondierend dazu im Untermietvertrag enthaltene Verbot faktisch nicht sanktioniert wurden. Die Zeugen X, X, X und X bestätigten, dass die Beendigung der Agententätigkeit formlos möglich war. Nur im Fall des Herrn X war eine "einvernehmliche" Lösung notwendig. Es steht für das erkennende Mitglied fest, dass die X im Falle  der Beendigung der Tätigkeit erfolgreicher Agenten sehr wohl Wert auf die Einhaltung der in Pkt 6 des Agentenvertrages enthaltene Konkurrenzklausel legte. So sagte auch der "Landesdirektor" X aus, er müsse im Falle der Beendigung seiner Agententätigkeit mit der X das Einvernehmen herstellen.

 

Für die Teilnahme an der Akademie und das Führen von Analysegesprächen hätten die Agenten – so die belangte Behörde - eine monatliche Konvergenzzahlung erhalten. Dem ist insoweit zuzustimmen, als den Aussagen von Frau X zufolge die Möglichkeit bestand, einen Provisionsvorschuss zu beantragen (Zeugenaussage X 6.11.2012 TP Seite 33). Dies wird auch durch den Kontoauszug des Herrn X Beilage C, auf dem ein Vorschuss ausgewiesen ist, belegt. Vorgesehen war, dass ein solcher Vorschuss in weiterer Folge bei erfolgreichen Vertragsabschlüssen gegenverrechnet werden sollte. Er wurde jedenfalls zunächst als "minus" auf dem Provisionskonto verbucht. Ausdrücklich festzuhalten ist, dass in mündlichen Verhandlung keiner der Zeugen von einer "Konvergenzleistung" oder "Akademiegeld" sprach. So wurde Frau X in der mündlichen Verhandlung zum in der Niederschrift vom 12.4.2011 erwähnten "sogenannten Akademiegeld" befragt. Vom Verhandlungsleiter befragt, wer von "Akademiegeld" gesprochen habe, gab sie an, dass sie das nicht mehr so genau wisse. Weiters: "Es war jedenfalls klar, dass wir nur einen Vorschuss auf spätere Vertragsabschlüsse erhalten hätten sollen." (Aussage X 6.11.2012 TP Seite 34).

 

Die von der belangten Behörde erwähnte Korrespondenz iZm § 137b GewO ist für die Beweiswürdigung nicht weiter von Bedeutung. Daraus kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, die X habe die Finanzdienstleistungsassistenten verbindlich als Dienstnehmer deklarieren wollen, zumal sie das Vorliegen eines iSd ASVG versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses stets bestritten hat.

 

Die Oö. GKK übermittelte weiters mit Schreiben vom 18. Oktober 2012 Niederschriften über die Einvernahme der Agenten X, X, X, X und X. Der Bw stimmte der Verlesung dieser Niederschriften nicht zu. Die belangte Behörde stellte keinen Antrag auf Einvernahme dieser Personen. Aus diesem Grund waren deren Aussagen nicht zu berücksichtigen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

§ 4 Abs 2 und 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) idF BGBl I Nr 62/2010, lauten:

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert). Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind (§ 1 Abs. 1 lit. a AlVG). Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind im Ergebnis - in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffs - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A). Für die Wertung der Tätigkeit eines Vertreters als unselbständige Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ist zu beachten, dass bei dieser Tätigkeit die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zutage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorliegt, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. VwGH vom 18. Jänner 2012, GZ 2008/08/0252).

 

Im bekämpften Straferkenntnis wird den Bw jeweils angelastet, die X  habe die angeführten Personen seit näher bestimmten Zeitpunkten beschäftigt. Die belangte Behörde dehnte folglich den Tatzeitraum jeweils bis zu dem Tag, auf den die Straferkenntnisse datiert sind, aus. Genau genommen wird folglich eine Beschäftigung des Herrn X vom 3.11.2010 bis 10.4.2012, des Herrn X vom 12.10.2010 bis 10.4.2012 und des Herrn X vom 26.11.2010 bis 10.4.2012 angelastet. Bzgl. der Frau X wird eine Beschäftigung vom 15.11.2010 bis 23.4.2012, bzgl. Herrn X vom 31.1.2011 bis 23.4.2012 und bzgl. Frau X vom 18.10.2010 bis 23.4.2012 herangezogen. Der rechtsanwaltliche Vertreter vermeinte nun, Verfolgungsverjährung sei einge­treten, weil die Genannten schon zu einem früheren Zeitpunkt ihre Beschäftigung aufgenommen hätten. Diese Ansicht ist unzutreffend. Wer einen Dienstnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem versicherungspflichtigen Dienstverhältnis gem. ASVG beschäftigt, ohne ihn vorher zur Sozialversicherung angemeldet zu haben, begeht eine Verwaltungsübertretung. Wenn dieses Dienstverhältnis zu diesem Zeitpunkt schon längere Zeit andauerte, hat dies auf die Strafbarkeit und auch auf die Verfolgungsverjährung keinerlei Auswirkungen. Tatbild der angelasteten Verwaltungsübertretungen ist ein "Dienstantritt" ohne vorangegangene Anmeldung zur Sozialversicherung. Das Konkretisierungsgebot iSd § 44a VStG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn eine Doppelbestrafung wegen der Meldeverstöße ausgeschlossen ist.  Eine Doppelbestrafung bzw "Verwechslung" ist nun nicht zu befürchten, da keine der genannten Personen in der Vergangenheit mehr als einmal in einem Agentenverhältnis zur X stand. Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens ist letztlich die Frage, ob die im Straferkenntnis angeführten Personen auf Grundlage der Agentenverträge Dienstnehmer waren und als solche ihren Dienst antraten, obwohl zuvor keine Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erfolgt war.

 

Im bekämpften Straferkenntnis wird dem Bw angelastet, die X habe Herrn X seit 12.10.2010 beschäftigt. Herr X war zu diesem Zeitpunkt aber nicht mehr gewerblich tätig. Er stand in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis zu Herrn X. Es steht fest, dass er im relevanten Zeitraum (12.10.2010 bis zum 10.4.2012) in keinem direkten Rechtsverhältnis zur X  stand. Bzgl. der Beschäftigung des Herrn X war das bekämpfte Straferkenntnis folglich ersatzlos zu beheben.

 

X, X, X, X und Frau X waren auf Grundlage von Agentenverträgen zur Ausübung des Gewerbes "Finanzdienstleistungsassistent" tätig. Ergänzend zu den obigen Ausführungen betr. die Versicherungspflicht von Versicherungsvertretern ist dabei zu beachten, dass der Gesetzgeber für das Berufsbild des "Finanzdienstleistungassistenten" besondere Regeln geschaffen hat. 

 

§ 2 Abs 1 Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, BGBl I Nr. 60/2007, lautet:

(1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf:

...

15. Natürliche Personen, die wenngleich selbständig, eine oder mehrere Dienstleistungen gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 und 3 ausschließlich bezüglich Finanzinstrumenten gemäß § 1 Z 6 lit. a und c im Namen und auf Rechnung einer Wertpapierfirma gemäß § 3, eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, eines österreichischen Kreditinstituts oder eines österreichischen Versicherungsunternehmens nach Maßgabe von Abs. 2 im Inland erbringen, brauchen keine Konzession gemäß den §§ 3 oder 4. Das Unternehmen haftet für das Verschulden der Personen, deren es sich bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen bedient, gemäß § 1313a ABGB. In Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der übrigen für Wertpapierdienstleistungen geltenden Gesetze und Verordnungen ist das Verhalten der selbständigen Vertreter jedenfalls nur dem Unternehmen selbst zuzurechnen.

 

Die Finanzmarktaufsicht (FMA) teilte in ihrem Rundschreiben betreffend die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen bei Erbrin­gung von Wertpapierdienstleistungen durch vertraglich gebundene Vermittler und Finanzdienstleistungsassistenten nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 (WAG 2007) (an alle Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Ver­sicherungs­­unternehmen im Hinblick auf § 3 Abs. 3 VAG) vom 4. Oktober 2010 Folgendes mit:

"Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) erlaubt sich im Hinblick auf die Umsetzung des WAG 2007, alle Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Wertpapierdienstleistungs­unternehmen und Versicherungsunternehmen im Hinblick auf § 3 Abs. 3 VAG auf die entsprechenden auf­sichtsrechtlichen Rahmenbedingungen bei Erbringung von Wertpapierdienstleistungen durch Finanzdienstleistungsassistenten und vertraglich gebundene Vermittler hinzuweisen.

Dieses Rundschreiben ersetzt das „Rundschreiben betreffend die aufsichtsrechtlichen Rah­menbedingungen bei Erbringung von Finanzdienstleistungen durch freie Mitarbeiter" vom 31. Oktober 2007.

I) HILFSPERSONEN IM NATIONALEN KONTEXT

a) Finanzdienstleistungsassistent:

Beim Finanzdienstleistungsassistenten handelt es sich um den „Nachfolger" des freien Mit­arbeiters gem. § 19 Abs. 2a WAG alt. Er ist in § 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007 geregelt:

Natürliche Personen, die wenngleich selbständig, eine oder mehrere Dienstleistungen ge­mäß § 3 Abs. 2 Z 1 und 3 WAG 2007 (Anlageberatung sowie Annahme und Übermittlung von Aufträgen) ausschließlich bezüglich Finanzinstrumenten gemäß § 1 Z 6 lit. a und c WAG 2007 (Übertragbare Wertpapiere und Fondsanteile) im Namen und auf Rechnung einer Wertpapierfirma gemäß § 3 WAG 2007, eines Wertpapierdienst­leistungs­unternehmens, ei­nes österreichischen Kreditinstituts oder eines österreichischen Versicherungsunternehmens nach Maßgabe von § 2 Abs. 2 WAG 2007 (Vermittlung von Investmentfondsanteilen) im In­land erbringen, bedürfen keiner Konzession gemäß den §§ 3 oder 4 WAG 2007 durch die FMA. Das Unternehmen haftet für das Verschulden der Personen, deren es sich bei der Er­bringung der Wertpapierdienstleistungen bedient, gemäß § 1313a ABGB. In Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der übrigen für Wertpapier­dienstleistungen geltenden Gesetze und Verordnungen ist das Verhalten der selbständigen Vertreter jedenfalls nur dem Unternehmen selbst zuzurechnen.

Durch die Aufnahme der Versicherungsunternehmen in die Definition des § 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007 wird mit der neuen Regelung klargestellt, dass für Versicherungsunternehmen die gesetzliche Möglichkeit besteht, im Rahmen der Vermittlung von Investmentfondsanteilen Finanzdienstleistungsassistenten zu beschäftigen.

b) Vertraglich gebundener Vermittler:

Mit dem WAG 2007 werden durch Umsetzung der Richtlinie 2004/39/EG (MiFID) neue Rege­lungen in Bezug auf vertraglich gebundene Vermittler in Österreich eingeführt.

Ein Rechtsträger kann vertraglich gebundene Vermittler für die Förderung seines Dienstleis­tungsgeschäftes, die Akquisition neuer Geschäfte oder die Annahme von Kundenaufträgen sowie für die Übermittlung dieser Aufträge, das Platzieren von Finanzinstrumenten und für die Anlageberatung hinsichtlich der Finanzinstrumente und Dienstleistungen, die vom Rechtsträger angeboten werden, heranziehen (§ 28 WAG 2007). Ein Rechtsträger, der einen vertraglich gebundenen Vermittler heranzieht, haftet gemäß § 1313a ABGB für jede Hand­lung oder Unterlassung des vertraglich gebundenen Vermittlers, wenn dieser im Namen des Rechtsträgers tätig ist; er hat dessen Tätigkeiten zu überwachen. Der vertraglich gebundene Vermittler hat, sofern er in Österreich ansässig ist, über eine Gewerbeberechtigung gemäß § 136a GewO zu verfügen.

c) Gemeinsamkeiten von Finanzdienstleistungsassistenten und vertraglich gebundenen Vermittlern:

Weder vertraglich gebundener Vermittler noch der Finanzdienstleistungsassistent benötigen eine Konzession im Sinne der §§ 3 oder 4 WAG 2007.

Vertraglich gebundene Vermittler stellen wie auch Finanzdienstleistungsassistenten für Rechtsträger im Sinne des § 15 WAG 2007 eine Möglichkeit dar, einen größeren Kreis an Kunden anzusprechen. Den Kunden gegenüber ist jedoch ausdrücklich klarzustellen, dass der tatsächliche Vertragspartner in Bezug auf die Erbringung der Wertpapierdienstleistungen immer das Kreditinstitut, die Wertpapierfirma, das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bzw. das Versicherungsunternehmen ist. Jeder Anschein, dass der vertraglich gebundene Vermittler oder Finanzdienstleistungsassistent im eigenen Namen bzw. auf eigene Rechnung handelt, ist zu unterlassen. Dem Rechtsträger obliegt in diesem Zusammenhang unter ande­rem auch die Kontrolle der Finanzdienstleistungsassistenten bzw. vertraglich gebundenen Vermittler hinsichtlich des korrekten Auftretens den Kunden gegenüber im Sinne der oben angeführten Bestimmungen (z.B. keine irreführende Verwendung oder keine irreführenden Angaben von Firmenwortlauten und Geschäftsadressen, Aufdrucken auf dem Briefpapier oder Angaben auf Websites).

Sowohl vertraglich gebundene Vermittler als auch Finanzdienstleistungsassistenten sind in ein bei der FMA zu führendes Register einzutragen. Diese Eintragung ist auch für sämtliche Angestellte eines vertraglich gebundenen Vermittlers, welche mit der Erbringung von Wert­papierdienstleistungen betraut sind, erforderlich (näheres vgl. Infoschreiben betreffend ver­traglich gebundene Vermittler und Finanzdienst­leistungsassistenten anlässlich der Einfüh­rung des Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 vom 30. Oktober 2007).

Im Rahmen der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen durch vertraglich gebundene Vermittler oder Finanzdienstleistungsassistenten haben diese die Bestimmungen des zwei­ten Hauptstückes des WAG 2007 einzuhalten.

Sowohl vertraglich gebundene Vermittler als auch Finanzdienstleistungsassistenten können Aufträge zur Portfolioverwaltung annehmen und übermitteln, wobei diese Annahme und Übermittlung durch einen Finanzdienstleistungsassistenten auf die diesem zugänglichen Finanzinstrumente (übertragbare Wertpapiere, Fondsanteile gem. § 1 Z 6 lit. c WAG 2007) beschränkt ist. Die Vornahme einer Portfolioverwaltung als solche steht weder dem Finanz­dienstleistungsassistenten noch dem vertraglich gebundenen Vermittler offen.

d) Unterschiede zwischen Finanzdienstleistungsassistenten und vertraglich gebundenen Vermittlern:

Ein Finanzdienstleistungsassistent kann nur eine natürliche Person sein (§ 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007). Im Gegensatz dazu kann ein vertraglich gebundener Vermittler auch in Form einer juristischen Person auftreten (§ 1 Z 20 WAG 2007).

Das WAG 2007 beschränkt das Tätigkeitsgebiet eines Finanzdienstleistungsassistenten auf das Inland (§ 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007). Der vertraglich gebundene Vermittler kann auch außerhalb Österreichs tätig werden, und zwar sowohl im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit wie auch im Rahmen der Niederlassungsfreiheit (siehe im Einzelnen unter Pkt. ll).

Finanzdienstleistungsassistenten können von Kreditinstituten, Wertpapierfirmen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Versicherungsunternehmen beschäftigt werden. Ver­traglich gebundene Vermittler können nur von einer Wertpapierfirma, einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen (gem. § 2 Abs. 2 WAG 2007) herangezogen werden (§ 1 Z 20 WAG 2007). Wertpapierdienstleistungsunternehmen dürfen keine vertraglich ge­bundenen Vermittler heranziehen.

Finanzdienstleistungsassistenten können für mehrere Rechtsträger Dienstleistungen erbrin­gen. Für vertraglich gebundene Vermittler gilt der Grundsatz der Exklusivität: Diese können nur unter vollständiger und unbedingter Haftung einer einzigen Wertpapierfirma, eines einzi­gen Kreditinstitutes oder eines einzigen Versicherungsunternehmens tätig sein.

 

Die Tätigkeit des Finanzdienstleistungsassistenten ist auf die Anlageberatung sowie die An­nahme und Übermittlung von Aufträgen in Bezug auf übertragbare Wertpapiere (beispiels­weise Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Perso­nengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Aktienzertifikate und Schuldverschreibungen, vgl. im Detail § 1 Z 4 WAG 2007) und Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds, in- oder ausländischen Immobilienfonds oder ähnlichen Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen, be­schränkt.

Ein vertraglich gebundener Vermittler kann für die Förderung des Dienstleistungsgeschäfts, die Akquisition neuer Geschäfte oder die Annahme von Kundenaufträgen sowie für die Übermittlung dieser Aufträge, das Platzieren von Finanzinstrumenten und für die Anlagebe­ratung hinsichtlich der Finanzinstrumente und Dienstleistungen, die vom Rechtsträger ange­boten werden, im Rahmen der Konzession der Wertpapierfirma tätig werden.

Ein vertraglich gebundener Vermittler benötigt eine Gewerbeberechtigung gemäß § 136a GewO. Der Finanzdienstleistungsassistent unterliegt ebenfalls der Gewerbeordnung (§2 Abs, 1 Z14 GewO idF BGBl I 60/2007) und benötigt eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe des Finanzdienstleistungsassistenten.

e) Voraussetzungen der Dienstleistungserbringung einer juristischen Person als vertraglich gebundener Vermittler:

Sowohl natürliche als auch juristische Personen dürfen als vertraglich gebundene Vermittler tätig sein (§ 1 Z 20 WAG 2007). Eine juristische Person kann nicht selbst handeln, sondern bedarf diesbezüglich natürlicher Personen, deren Handeln unmittelbar der juristischen Per­son zuzurechnen ist. Hiezu zählen insbesondere: Geschäftsleiter, Prokuristen und Hand­lungsbevollmächtigte. Weiters ist einer juristischen Person regelmäßig das Handeln jener natürlichen Personen unmittelbar zurechenbar, welche in einem arbeitsrechtlichen Dienst­verhältnis zur juristischen Person stehen.

Das WAG 2007 sieht Spezialregelungen für die Zusammenarbeit mit „Subunter­nehmern" in der Form des vertraglich gebundenen Vermittlers vor. Dieser darf gemäß § 1 Z 20 WAG 2007 nur von Rechtsträgern insbesondere Wertpapierfirmen, Kreditinstituten und Versiche­rungsunternehmen beschäftigt werden, sodass dem Gesetzeswortlaut folgend ein vertraglich gebundener Vermittler, der nur exklusiv für einen Rechtsträger tätig sein darf, sich nicht wei­terer vertraglich gebundener Vermittler oder Finanzdienstleistungsassistenten oder sonstiger Subunternehmer bedienen kann. Hilfspersonen eines vertraglich gebundenen Vermittlers müssen zu diesem in einem arbeitsrechtlichen Dienstverhältnis stehen.

Ebenso dürfen Finanzdienstleistungsassistenten gemäß § 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007 sich keiner weiterer Finanzdienstleistungsassistenten bedienen."

 

In einem wissenschaftlichen Beitrag der X GmbH, ZFR 2009/3, wird Folgendes ausgeführt:

"In den erwähnten parlamentarischen Anfragen wird der Vorwurf erhoben, die von den Wertpapierfirmen eingesetzten FDLA seien unzureichend ausgebildet. Dazu ist zunächst vorauszuschicken, dass der FDLA in die gesetzlich normierte Verantwortung des jeweiligen Rechtsträgers fällt, der wiederum zur Aus- und Fortbildung der FDLA verpflichtet ist. Dies ergibt sich etwa daraus, dass jedes Unternehmen, das sich eines FDLA bedient, für die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln des WAG 2007 durch die FDLA haftet und für dessen Handlungen und Unterlassungen als Erfüllungsgehilfe vollumfänglich verantwortlich ist. Die Unternehmen haben daher geeignete Maßnahmen zu ergreifen, die eine rechtskonforme Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen sicherstellt. Dazu gehört insbesondere die sorgfältige Aus- und Weiterbildung der gegenüber den Kunden auftretenden Personen...."

 

So ist im vom Gesetzgeber vertypten Berufsbild des "Finanzdienstleistungsassistenten" eine Kontrolle sowie Schulungen durch den Rechtsträger vorgesehen. Weiters eine Haftung im Sinn des § 1313a ABGB. Derartiges ist an sich nur bei unselbständig Erwerbstätigen vorgesehen. Beim Finanzdienstleistungsassistenten begründet dies aber – wie vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt ist – keine unselbständige Erwerbstätigkeit, sondern ist typisches Merkmal der Gewerbeausübung. Die festgestellten unverbindlichen Schulungsmaßnahmen rechtfertigen daher noch nicht die Annahme von sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen im Sinne des ASVG. Es sind daher – ausgehend von den Feststellungen zum Konkurrenzverbot, der fehlenden Weisungsgebundenheit, der Provisionszahlungen etc – keine Abweichungen vom Berufsbild des selbständigen Finanzdienstleistungsassistenten nachgewiesen, die eine Versicherungspflicht im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG begründen würden.  Bei einer Gesamtschau überwiegen die Kriterien, die auf Unabhängigkeit und damit eine selbstsständige Gewerbeausübung hinweisen. Es liegen freie Dienstverträge vor. Es bestand keine Versicherungspflicht iSd § 4 ASVG, sondern nach § 2 GSVG. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

 

 

 

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