VwSen-167408/2/Bi/CG

Linz, 14.01.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn x, x, x, vertreten durch Herrn RA x, x, x, vom 16. November 2012 gegen die Punkte 1., 4., 5., 6., 7., 9., 13., 14., 15., und 16. des Straferkenntnisses des Bezirkshaupt­mannes von Braunau/Inn vom 9. November 2012, VerkR96-3927-2012 und VerkR96-3927-1-2012, wegen Übertretungen der StVO 1960, des KFG 1967 und des FSG, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als in den Punkten 13., 14., 15. und 16. das Straferkenntnis behoben und das Verfahren diesbezüglich eingestellt wird. Die  Punkte 1., 4., 5. und 6. werden zu einem Punkt 1. zusammengefasst und das Straferkenntnis im Schuldspruch insofern bestätigt, als von einer Verwaltungsüber­tretung gemäß §§ 11 Abs.2 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 auszugehen ist, für die eine Strafe von 60 Euro (24 Stunden EFS) verhängt wird. Die Punkte 7. und 9. werden zu einem Punkt 7. zusammengefasst und das Straferkenntnis insofern bestätigt, als von einer Verwaltungs­übertretung gemäß §§ 102 Abs.4 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 auszugehen ist, für die eine Strafe von 40 Euro (12 Stunden EFS) verhängt wird. 

 

II. In den Punkten 13., 14., 15. und 16. entfällt jeglicher Verfahrens-­ kostenersatz.

      Im Punkt 1. beträgt der Verfahrenskostenersatz erster Instanz 6  Euro, im Punkt 7. 4 Euro; Verfahrenskostenbeiträge zum Rechts­mittel­verfahren entfallen.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64ff VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten ua wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1., 4., 5. und 6. §§ 11 Abs.2 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960, 7. und 9. §§ 102 Abs.4 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 und 13. §§ 102 Abs.1 iVm 33 Abs.6 und 134 Abs.1 KFG 1967 und § 20 VStG, 14. §§ 102 Abs.1 iVm 36 lit.d und 134 Abs.1 KFG 1967, 15. § 102 Abs.1 iVm 36 lit.a und 134 Abs.1 KFG 1967 und 16. §§ 1 Abs.3 iVm 2 Abs.1 Z1 und 37 Abs.1 und 3 Z1 und 20 VStG Geldstrafen von 1., 4., 5. und 6. je 20 Euro (je 12 Stunden EFS), 7. und 9. je 30 Euro (je 12 Stunden EFS), 13. 60 Euro (24 Stunden EFS), 14. und 15. je 50 Euro (je 24 Stunden EFS) und 16. 181,50 Euro (3 Tage EFS) verhängt, weil er mit dem Kleinkraftrad (Mofa), einem schwarzen Aprilia SX 50, Kz.x,

1. am 30. April 2012, 22.40 Uhr, Gemeinde M., Bx bei km 18.500,

4. am 30. April 2012, 22.40 Uhr, Gemeinde M., Bx bei km 18.542,

5. am 30. April 2012, 22.43 Uhr, Gemeinde M., Bx bei km 18.542,

6. am 30. April 2012, 22.43 Uhr, Gemeinde M., Bx bei km 18.500,

die bevorstehende Änderung der Fahrtrichtung nicht angezeigt habe, wodurch sich andere Straßenbenützer auf den bevorstehenden Vorgang nicht einstellen hätten können;

7. am 30. April 2012, 22.44 Uhr, und

9. am 30. April 2012, 22.47 Uhr,

Gemeinde M., x Straße nächst Objekt x (Fa. x), als Lenker des Fahrzeuges mit diesem mehr Lärm verursacht habe, als bei ordnungsgemäßem Zustand und sachgemäßem Betrieb des Fahrzeuges unvermeidbar gewesen wäre, da er grundlos eine Vollbremsung gemacht habe.

Weiters habe er sich als Lenker, obwohl es ihm zumutbar gewesen wäre, vor Antritt der Fahrt nicht davon überzeugt, dass das von ihm verwendete Fahrzeug den Vorschriften des KFG 1967 entsprochen habe, da am 30. April 2012, 22.52 Uhr, Gemeinde M., x Straße nächst Nr. x (Fa. x), festgestellt worden sei, dass

13. eine unzulässige Änderung an Teilen und Ausrüstungsgegenständen eines genehmigten Fahrzeuges vorgenommen worden sei, wodurch deren Eigen­schaften oder Wirkung im Sinne der Verkehrs- und Betriebssicherheit herabgesetzt worden seien. Seinen Angaben zufolge sei das Staurohr ausgebaut worden, und

14. für das einspurige Kleinkraftrad keine entsprechende Haftpflichtversicherung bestanden habe. Nach seinen Angaben habe mit dem als Mofa zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 60 km/h erreicht werden können.

Er habe am 30. April 2012, 22.52 Uhr, Gemeinde M., x Straße nächst x (Fa. x),  

15. das angeführte Kraftrad als Lenker verwendet, obwohl mit dem als Motor­fahrrad zugelassenen Fahrzeug nach seinen Angaben eine Geschwindigkeit von 60 km/h erreicht werden habe können, weshalb das Fahrzeug nicht mehr als Motorfahrrad gegolten habe und daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen gewesen sei, und

16. das angeführte Kraftfahrzeug auf eine Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für Motorräder gewesen sei.

Gleichzeitig wurden ihm in diesem Punkten anteilige Verfahrenskostenbeiträge von zusammen 48,15 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde nicht beantragt und erübrigte sich (§ 51e Abs.3 Z1 VStG). 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen rechtliche Überlegungen dahingehend geltend, bei den Übertretungen der Punkte 1., 4., 5. und 6. und der Punkte 7. und 9. sei jeweils ein enger inhaltlicher, zeitlicher und örtlicher Zusammenhang gegeben und auch jeweils ein einheitlicher Willens­entschluss vorhanden, weshalb das Kumulations­prinzip nicht anzuwenden sei. Daher wird beantragt, jeweils eine einzige Strafe zu verhängen.

In den Punkten 13. bis 16. wird geltend gemacht, das der Bw das Staurohr nicht selbst entfernt habe, das sei durch den Vorbesitzer erfolgt. Der Sachverständige habe in der Stellungnahme vom 3. Oktober 2012 ausgeführt, dass das Fahrzeug bei der Überprüfung gemäß § 56 KFG auf dem Rolltester 50 km/h ereicht habe. Diese Geschwindigkeit sei kein Grund für die Verweigerung eines positiven technischen Gutachtens gewesen, das ausgestellt worden sei, weil es sich um ein Mofa und nicht um ein Motorrad gehandelt habe. Der SV habe auch auf einen Erlass verwiesen, wonach Aussagen über eine Geschwindigkeit laut Tacho nicht haltbar seien und dass eine Geschwindigkeit laut Rolltester von 66 km/h einer tatsächlich gefahrenen von 49,6 km/h entspreche. Es sei Praxis der Verkehrs­behörden, ab einer Geschwindigkeit laut Rolltester von 76 km/h das Kennzeichen abzunehmen und mit einer Bestrafung nach § 1 Abs.3 FSG vorzugehen.

Bei der vom Vorbesitzer vorgenommenen Änderung am Fahrzeug sei nicht er Zulassungsbesitzer gewesen, weshalb ihn keine Verpflichtung zur Anzeige an den Landeshauptmann treffe; das habe er schon bei der Amtshandlung angegeben. Das Verbot des § 33 Abs.6 KFG richte sich an den Zulassungsbesitzer, nicht an den Lenker. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine Entfernung des Stau­rohres die Verkehrs- und Betriebssicherheit herabsetzen solle; der der zitierten Judikatur zugrundeliegende Fall gehe von einer höheren Geschwindig­keit des Kfz aus und sei nicht vergleichbar mit seinem Fall.

Das Fahrzeug sei haftpflichtversichert und zugelassen gewesen. Mangels jeglicher Geschwin­­­di­gkeitsfeststellung treffe ihn an den Tatvorwürfen 14. bis 16. kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, da die Behördenpraxis bei Mofalenkern bekannt sei. In den Punkten 13. bis 16. wird Verfahrenseinstellung beantragt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der am x geborene und daher zur Vorfallszeit 30. April 2012 gerade xjährige Bw im Ortsgebiet M. um 22.40 Uhr über die Bx vom Parkplatz der Fa x aus mit seinem als Mofa zugelassenen Fahrzeug Runden fuhr, und dabei insgesamt viermal beim Einbiegen nach links nicht blinkte und zweimal ohne ersichtlichen Grund auf dem Firmen­parkplatz eine Vollbremsung vornahm, die entsprechenden Lärm durch quietschende Räder verursachte. Diese "Fahrübungen" wurden von der Polizei beobachtet und danach das Fahrzeug genauer kontrolliert, wobei der Bw selbst dem Meldungsleger Insp x, PI M., gegenüber erklärte, er habe das Fahrzeug mit ausgebautem Staurohr, aber ansonsten im Originalzustand, vom Vorbesitzer übernommen; dieses gehe laut Tachoanzeige 60 km/h.  

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu den Punkten 1., 4., 5. und 6., 7. und 9.:

Gemäß § 11 Abs.2 StVO 1960 hat der Lenker eines Fahrzeuges die bevor­stehende Änderung der Fahrtrichtung oder den bevorstehenden Wechsel des Fahrstreifens so rechtzeitig anzuzeigen, dass sich andere Straßenbenützer auf den angezeigten Vorgang einstellen können. Er hat die Anzeige zu beenden, wenn er sein Vorhaben ausgeführt hat oder von ihm Abstand nimmt.

Gemäß § 102 Abs.4 KFG 1967 darf der Lenker darf mit dem von ihm gelenkten Kraftfahrzeug und einem mit diesem gezogenen Anhänger nicht ungebührlichen Lärm, ferner nicht mehr Rauch, üblen Geruch oder schädliche Luftverun­reinigungen verursachen, als bei ordnungsgemäßem Zustand und sachgemäßem Betrieb des Fahrzeuges unvermeidbar ist.

 

Der Bw hat laut Straferkenntnis im Zeitraum zwischen 22.40 und 22.47 Uhr das ihm vorgeworfene und von ihm inhaltlich nicht bestrittene Verhalten insgesamt viermal (Nichtblinken) bzw zweimal (Vollbremsung) in einem örtlich engen Bereich – die Fa x befindet sich auf Höhe des km 18.542 der Bx im Ortsgebiet M. – gesetzt, wobei aufgrund der keinen offensichtlich Zweck außer dem des Zeitvertreibs erkennbaren Fahrt auf dem zu dieser Zeit verwaisten Firmenparkplatz, die allerdings auch über die Bx führte, von zumindest dolus eventualis auszugehen ist, der über bloße Gedankenlosigkeit weit hinausgeht – allerdings ist dem Bw damit auch eine von Intelligenz gesteuerte Handlungs­weise abzuverlangen.     

 

Nach der Rechtsprechung des VwGH (vgl E 12.7.2012, 2011/02/0040) erfasst beim fortgesetzten Delikt – dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Mehr­heit von an sich selbständigen, nacheinander gesetzten Handlungen, deren jede für sich den Tatbestand desselben Delikts erfüllt, infolge der Gleichartigkeit der Begehungsform und der äußeren Begleitumstände sowie des engen zeitlichen Zusammenhanges zu einer rechtlichen Einheit verbunden und als einziges Delikt behandelt wird – die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum alle in diesem gelegenen Einzelhandlungen (vgl E 24.2.1998, 97/11/0188).

 

Diese Voraussetzungen sind im ggst Fall bei den Punkten 1., 4., 5. und 6. ebenso hinsichtlich des Vorliegens einer einzigen Übertretung gemäß §§ 11 Abs.2 iVm 99 Abs 3 lit.a StVO 1960 gegeben wie bei den Punkten 7. und 9. hinsichtlich des Vorliegens einer einzigen Übertretung gemäß §§ 102 Abs.4 iVm 134 Abs.1 KFG 1967. In beiden Fällen waren jedoch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG – der Bw ist Jugendlicher – mangels Mindeststrafe im Sinne eine Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens nicht erfüllt.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass angesichts des Strafrahmens bis 726 Euro (StVO) bzw bis 5.000 Euro (KFG) Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit bis 2 (StVO) bzw 6 (KFG) Wochen Ersatzfreiheitsstrafe und dem Umstand, dass der Bw als HTL-Schüler in finanzieller Hinsicht lediglich einen Unterhaltsanspruch gegenüber den Eltern hat, wobei, wie bereits im ange­fochtenen Straferkenntnis ausgeführt, die bisherige Unbescholtenheit als mildernd und nichts als erschwerend zu berücksichtigen war, die jeweilige Strafe neu zu bemessen war.

 

Die verhängten Strafen liegen unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG im jeweils untersten Bereich der gesetzliche Strafrahmen, halten general­präventiven Überlegungen stand und sollen den Bw in Zukunft von Fahrübungen ähnlicher Art abhalten.     

 

Zu den Punkten 13. bis 16.:

Fest steht, dass die tatsächlich erreichbare Geschwindigkeit des vom Bw als Mofa zugelassenen Fahrzeuges am 30. April 2012 nicht mit technischen Mitteln fest­gestellt wurde, sondern nur auf seinen eigenen, offenbar auf eigener Erfahrung beruhenden Angaben beruht, das Mofa erreiche laut Tacho 60 km/h.

 

Nach den Äußerungen des Sachverständigen Ing. W. (Verk210000/3100-Wie vom 3. Oktober 2012) sind diese Tachoangaben reine Schätzungen und – verständlicherweise aufgrund der Unkenntnis einer jedenfalls anzunehmenden Tachoabweichung – nicht heranziehbar. Da von einer unbe­kannten Größe auch Toleranzen nicht abzuziehen sind, kann über die tatsächlich am 30. April 2012 erreichbare Geschwindigkeit des Mofas keine Aussage getroffen werden; dazu hätte es zumindest einer Radar- oder Lasermessung bedurft, da keine technische Überprüfung (zB mittels Rolltester, soweit ein solcher bei Mofas der Marke Aprilia aussagekräftig ist) stattgefunden hat. Allein aus dem beobachteten Beschleuni­gungs­verhalten des Mofas Rückschlüsse zu ziehen, ist nicht zulässig. Auch die Überprüfung gemäß § 56 KFG erbrachte dazu nichts, weil diese nur die Aussage zulässt, dass am 29. Mai 2012 – also fast ein Monat nach dem angezeigten Vorfall – mit dem Mofa 50 km/h am Rolltester ereicht wurden. Selbst der Größenschluss aus den Aussagen des Technikers, 66 km/h auf dem Rolltester entsprächen 49,5 km/h beim Fahren, ergibt nichts in Bezug auf den 30. April 2012. Allein die Aussage, der Vorbesitzer des Mofas habe das Staurohr entfernt, bedingt noch keine Strafbarkeit des Lenkers im Hinblick auf § 33 Abs.6 KFG, der lautet: "Änderungen an Teilen und Ausrüstungsgegenständen von genehmigten Fahr­zeugen, durch die deren Eigenschaften oder deren Wirkung im Sinne der Verkehrs- oder Betriebssicherheit herabgesetzt werden können, sind unzu­lässig.", zumal sich die Bestimmung des § 33 KFG an den Zulassungs­besitzer und nicht an den Lenker richtet.

 

Damit war dem Berufungsbegehren im Hinblick auf die beantragte Einstellung des Verfahrens in den Punkten 13. bis 16. (Anlastung des Ausbaus des Stau­rohres, der "falschen" Haftpflichtversicherung sowie Zulassung und der fehlenden Lenkberechtigung) Folge zu geben und somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Geschwindigkeit bei Mofa nicht festgestellt, nur Aussage über Tachogeschwindigkeit à nicht ausreichend für Anlastung nach § 36 KFG + § 1 Abs.3 FSG à Einstellung

Gesamtstrafe für 4 x Nichtblinken + 2 x Vollbremsung (Lärm)