Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222620/5/Bm/Th

Linz, 11.12.2012

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.06.2012, GZ 0040899/2011, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19.10.2012 zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruchpunkt I. die Standortbezeichnung "Wiener Str." in "Unionstraße" geändert wird.

 

    II.      Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 80 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.06.2012, GZ 0040899/2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von je 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 31 Stunden, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 in Verbindung mit Auflage 11 und Auflage 12 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ 501/N061101F, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Der Beschuldigte, Herr X, hat folgende Verwaltungsstrafen als gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH nach § 370 Abs. 1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

Die X GmbH mit dem Sitz in X, hat als Gewerbeinhaberin den Gastgewerbebetrieb (Pizzamann) im Standort X, am 09.07.2011 in der Zeit von 19:45 Uhr bis 19:55 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ 501/N061101F, unter

a)       Punkt 11) vorgeschriebene Auflage, dass 'die Lokaleingangstüre mit einem automatischen Türschließer zu versehen ist, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf', eingehalten wurde, indem, wie anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz festge­stellt wurde, die Lokaleingangstüre durch Abfallbehälter offen gehalten wurde;

b)       Punkt 12) vorgeschriebene Auflage, dass 'die hofseitigen Fenster und Türen des Lokales während der Betriebszeit standig geschlossen zu halten sind (insbesondere Küchenfenster)', eingehalten wurde, indem, wie anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Magistrates Linz festgestellt wurde, die Tür zum Hof verkeilt war."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im wesentlichen ausgeführt, der Beschuldigte habe die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Aus den bisher vorliegenden Beweisergebnissen sei eine Verwaltungsübertretung des Beschuldigten nicht ableitbar. Die X GmbH betreibe an der im Spruch des angefochtenen Bescheides angegebenen Adresse X, keinen Gastgewerbebetrieb.

Die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz habe kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt und ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht nicht entsprochen. Hätte die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt, hätte sie feststellen müssen, dass die X GmbH am angegebenen Ort keinen Gastgewerbebetrieb betreibe und der Beschuldigte daher auch keine Verwaltungsübertretung begangen habe. Die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz wäre in diesem Fall im Ergebnis zu einem anders lautenden Bescheid, nämlich zur Einstellung des gegen den Beschuldigten anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gelangt.

 

Es werde beantragt, die Verwaltungsstrafbehörde zweiter Instanz möge

a) eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen sowie

b) der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegen den Beschuldigten anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19.10.2012, zu welcher der Rechtsvertreter des Bw erschienen ist und gehört wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.12.2006, GZ 501/N0611101F wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die in Rede stehende gastgewerbliche Betriebsanlage (X) im Standort X, erteilt. Gleichzeitig wurden unter Spruchpunkt 1., Punkt 11. und 12. folgende Auflagen vorgeschrieben:

"11) Die Lokaleingangstüre ist mit einem automatischen Türschließer zu versehen, dessen Funktion nicht beeinträchtigt werden darf.

12) Die hofseitigen Fenster und Türen des Lokals sind während der Betriebszeit ständig geschlossen zu halten (insbesondere Küchenfenster)."

 

Am 09.07.2011 wurde im Zuge einer gewerbebehördliche Überprüfung der gegenständlichen Betriebsanlage durch Vertreter des Bezirksverwaltungsamtes festgestellt, dass in der Zeit von 19.45 Uhr bis 19.55 Uhr die Lokaleingangstüre mit Abfallbehältern gesichert offen gehalten wurde sowie die Türe zum Hof verkeilt offen stand.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH, X, welche die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage betreibt, ist der Bw.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf den vorliegenden Akteninhalt, insbesondere die Aussage des bevollmächtigten Vertreters des Bw, Herrn X, im Rahmen des erstinstanzlichen Strafverfahrens.

Von diesem wurde im Zuge der Einvernahme vor der Erstbehörde am 02.11.2011 die Nichteinhaltung der gegenständlichen Auflagenpunkte zugestanden und darauf hingewiesen, dass grundsätzlich die Mitarbeiter Anweisungen erhalten haben, die in Rede stehenden Auflagepunkte einzuhalten. Weiters wurde von Herrn X ausgesagt, dass das Lokal im Sommer ca. 40x durch Organe des Magistrates bzw. Polizeiorgane überprüft worden sei und nur an einem Tag Übertretungen festgestellt worden seien.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

5.2. Vorweg ist anzuführen, dass vom Bw zu Recht vorgebracht wird, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis der Standort der gastgewerblichen Betriebsanlage mit X bezeichnet ist, das Lokal sich jedoch in der X befindet.

Dem Bw wird insoweit gefolgt, als Tatort und Tatzeit im Sinne des § 44a Z1 VStG möglichst präzise anzugeben sind. Das Erfordernis der Konkretisierung des Tatorts darf aber nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht isoliert gesehen werden, sondern ist im Zusammenhang mit dem übrigen Tatvorwurf zu sehen. Gegenständlich geht aus der im Spruch enthaltenen Anführung des bestimmten Gastgewerbebetriebes, nämlich "X", und der Zitierung des hiefür geltenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheides mit entsprechendem Datum und Geschäftszahl sowie der genauen Bezeichnung der entsprechenden Auflagen eindeutig hervor, um welchen Gastgewerbebetrieb es sich handelt. Zudem ist in der Gegenstandsbezeichnung des Straferkenntnisses "X." angegeben und ist aus dem im Akt einliegenden Auszug des Katasterplanes vom 24.7.2012 ersichtlich, dass die Straßennummer 33 in der X gar nicht existiert.  Den Anforderungen des § 44a Z1 VStG wird sohin entsprochen und konnte die Standortbezeichnung auch demgemäß korrigiert werden.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht eindeutig fest, dass zum angegebenen Tatzeitpunkt die Auflagenpunkte 11 und 12 des zitierten Genehmigungsbescheides bei der gastgewerblichen Betriebsanlage X nicht eingehalten wurden.

 

Soweit der Bw die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass durch das Offenlassen der Fenster bzw. Türen keine Emissionen nach außen gedrungen seien, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Frage der Rechtmäßigkeit und Erforderlichkeit der in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen im Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr zu überprüfen ist. Der Genehmigungsbescheid, der die entsprechenden Auflagen enthält, ist in Rechtskraft erwachsen und hat somit Anlageninhaber auch die entsprechenden Auflagen einzuhalten.

Für den Fall, dass die Voraussetzungen für die Vorschreibung einer Auflage nicht mehr vorliegen, sieht die Gewerbeordnung das Verfahren nach § 79c GewO 1994 vor, welches auf Antrag des Anlagenbetreibers einzuleiten ist. Erst nach bescheidmäßiger Aufhebung einer Auflage entfällt die Verpflichtung zur Einhaltung für den Anlagenbetreiber.

 

Da im angeführten Tatzeitraum Auflagenpunkte 11 und 12 noch dem Rechtsbestand angehörten, ist die Nichteinhaltung des Auflagenpunktes strafbar.

 

Damit hat der Bw als der im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der X GmbH die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht zu vertreten.

 

5.3. Der Bw hat die Verwaltungsübertretungen aber auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bw nicht gelungen.

 

Der Bw bringt vor, sämtliche Mitarbeiter seien angewiesen worden, die entsprechenden Auflagenpunkte einzuhalten.

Zu dem in diesem Zusammenhang geführten Beweisantrag der Einvernahme des Zeugen X, dass es eben entsprechende Anweisungen gegeben habe, ist zu bemerken, dass die Einvernahme insoferne nicht erforderlich ist, als nicht in Zweifel gezogen wird, dass solche Anweisungen erfolgt sind.

Allerdings wird mit diesem Vorbringen kein solches effizientes Kontrollsystem dargelegt, wie dies vom Verwaltungsgerichtshof gefordert wird. Demnach reicht nämlich die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht aus (vgl. VwGH v. 20.07.1992, Zl. 91/19/0201).

Ebenso nicht in Zweifel gezogen wird, dass das in Rede stehende Lokal im Sommer 2011 mehrmals behördlich überprüft worden ist und keine Beanstandungen festgestellt werden konnten. Jedoch reicht auch dieses Vorbringen nicht aus, um ein effektives Kontrollsystem darzulegen.

 

5.4. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war schon deshalb nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutender Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Das wäre nämlich nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre, was im gegenständlichen Fall nicht begründbar war, zumal der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, dass in Fällen, in denen ein geeignetes Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde, von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden kann.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis zwei Geldstrafen in der Höhe von je 200 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro über den Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.400 Euro und dem Vorliegen von Sorgepflichten für 3 Kinder aus. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten.

Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend wurde kein Umstand angenommen.

Die verhängte Geldstrafe ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Bw angemessen. Durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von gewerbebehördlichen Bescheidauflagen, die ein gefahrloses Betreiben der Betriebsanlage und die Wahrung der Schutzinteressen gewährleisten sollen, gefährdet.

Darüber hinaus bewegen sich die verhängten Strafen von je 200 Euro im Bereich von nicht einmal 10 % des Gesamtstrafrahmens, was unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe als nicht überhöht zu sehen ist.

 

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 25.03.2014, Zl.: 2013/04/0035-6

 

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