Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-531319/3/Bm/Th

Linz, 06.12.2012

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn E S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H M, V, M, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 20.04.2012, Ge20-56-2011, betreffend einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

 

Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 20.04.2012, Ge20-56-2011, wird behoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm

§§ 67a Abs.1 und 58 AVG.

§ 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 20.04.2012, Ge20-56-2011, wurde Herrn E S, als Betreiber des Fitnessstudios im Standort S, M, der Betrieb dieser Anlage untersagt. Dieser Bescheid erging im Grunde des § 360 Abs.1 GewO 1994.

In der Begründung des Bescheides wurde zusammengefasst ausgeführt, dass für das gegenständliche Fitnessstudio eine Betriebsanlagengenehmigung nicht vorliegt, weshalb nach Erlassung einer Verfahrensanordnung der weitere konsenslose Betrieb zu untersagen war.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat Herr E S (in der Folge: Bw) durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, mit Eingabe vom 18.04.2012 habe der Bw den Antrag auf amtswegige Beischaffung des mehrbändigen Bauaktes der Marktgemeinde Schwertberg betreffend das Haus M, S, gestellt. Aus diesem Bauakt sei ersichtlich, dass seitens der nunmehr beschwerdeführenden Nachbarn T bzw. deren Rechtsvorgänger nie ein Einwand gegen die Ausführung und Gestaltung der Außenmauer erhoben worden sei. Bei Einbau nicht öffnungsfähiger Lichteinlässe, um solche handle es sich bei Glasbausteinen, sei der Erteilung der Baubewilligung als auch der gewerbebehördlichen Bewilligung ausdrücklich von allen Grundnachbarn zugestimmt worden. Weiters hätte sich aus dem gegenständlichen Bauakt ergeben, dass seit der ersten Genehmigung keine Veränderung an der Außenmauer erfolgt sei, sodass die genehmigte Außenmauer, nunmehr als Feuermauer bezeichnet, noch immer den gleichen Zustand wie bei ihrer Errichtung aufweise. Somit liege eine rechtskräftig genehmigte Außen-/Feuermauer vor. Diese Nichtfeststellungen seien schwerwiegend. Sie würden die Nichtigkeit des Verfahrens begründen. Darüber hinaus hätte sich weiters aus dem Bauakt feststellen lassen, dass die Liegenschaftseigentümerin des Objektes Schwertberg, Marktplatz 1, zwischenzeitig die von den Nachbarn geforderten Bauarbeiten durch eine Fachfirma vornehmen habe lassen, sodass unabhängig von der Rechtsfrage, ob eine genehmigte Feuermauer vorliege oder nicht, tatsächlich alle Forderungen der Nachbarn und der Baubehörde erfüllt worden seien. Dieses Faktum ergebe sich wiederum zweifelsfrei aus dem sich im Bauakt der Marktgemeinde S befindlichen Unterlagen. Weiters sei aus dem obzitierten Bauakt ersichtlich, dass bereits in der Vergangenheit eine Genehmigung eines Fitnessstudios bzw. Centers durch die Behörde erfolgt sei. Es sei daher unverständlich, dass ohne Beischaffung des Bauaktes der gegenständliche Bescheid erlassen worden sei. Dieser Mangel sei so schwerwiegend, dass von einer Nichtigkeit des Verfahrens bzw. zumindest von fehlender Entscheidungsreife auszugehen sei.

 

Unabhängig davon sei nach dem Erkenntnisstand des Bw am 26.04.2012 um 15.00 Uhr eine gemeinsame Begehung und Besichtigung des Objektes M, S, von Bau- und Gewerbebehörde erfolgt, bei der von den Behördenvertretern unisono erklärt worden sei, dass keine Gefahr in Verzug mehr gegeben sei. Somit hätte spätestens am 27.04.2012 der gegenständliche Bescheid von der BH Perg außer Kraft gesetzt werden müssen.

Die BH Perg habe den mangelhaft und unrichtig festgestellten Sachverhalt auch einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung unterzogen. § 360 GewO 1994 sehe einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen nur bei Gefahr in Verzug vor. Diese Maßnahmen seien aber nur nach sorgfältigster Prüfung bei echter Gefährdung von Leib und Leben anzuwenden und nicht um baubehördliche Maßnahmen gegen die Liegenschaftseigentümerin auf die der Mieter keinen Einfluss habe, durchzusetzen. Im übrigen sei mehr als fraglich, ob für den Betrieb eines Fitnessstudios überhaupt eine Betriebsanlagengenehmigung durch die Gewerbebehörde erforderlich sei. Insbesondere würden die Voraussetzungen des § 74 Abs.2 GewO 1994 nicht vorliegen, sodass vorweg überhaupt als Vorfrage zu klären wäre, ob die BH Perg als Gewerbebehörde überhaupt zuständig sei. Unabhängig davon würden jedenfalls die Voraussetzungen für die Erteilung der betriebsanlagenrechtlichen Bewilligung für den Betrieb des gegenständlichen Fitnessstudios vorliegen. Die vollständigen Einreichunterlagen seien bereits vorhanden und würden der BH Perg zur Bearbeitung vorliegen.

Weiters verkenne die bescheiderlassende Behörde, dass gegenüber dem Bw seitens der Baubehörde nie ein Benützungsverbot des Objektes M, S ausgesprochen worden sei. Im übrigen sei dieser angebliche mündliche Bescheid nach dem Wissensstand des Bw am 26.04.2012 von der Baubehörde gegenüber der Eigentümerin der Liegenschaft wiederum zurückgenommen worden, sodass eine wesentliche Begründung für die Erlassung des bekämpften Bescheides weggefallen sei.

Da im Jahre 1976 und in den Folgejahren gemeinsame Verhandlungen von Bau- und Gewerbebehörde abgehalten worden seien und sich die Unterlagen betreffend den vormaligen Betrieb des Fitnessstudios im Bauakt befinden würden, hätte durch eine schlichte Beischaffung des Bauaktes auch die Behauptung des Bw, dass bereits eine Betriebsanlagengenehmigung für ein Fitnessstudio vorgelegen sei, verifiziert werden können. Dass dies nicht geschehen sei, stelle einen gravierenden Verfahrensmangel dar, der rechtswidrig sei und die Nichtigkeit des Verfahrens begründe. Darüber hinaus würde bei Rechtskraft des gegenständlichen Bescheides dem Bw ein massiver wirtschaftlicher Nachteil drohen, der bis hin zur Existenzgefährdung reiche. Dem Bw würden als reinen Mieter des gegenständlichen Objektes gewisse Parteienrechte im Bauverfahren gar nicht zustehen. Dies alles sei von der Gewerbebehörde nicht berücksichtig worden. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher der angesprochene Bescheid aus rechtlichen Gründen nicht erlassen werden dürfen.

 

Es werde sohin der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung der gegenständlichen Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben, das gegenständliche Verfahren einstellen und dem bevollmächtigten Vertreter von der Einstellung des Verfahrens verständigen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die gegenständliche Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt; weiters vorgelegt wurden sämtlich für das Objekt S, M, vorliegenden Betriebsanlagengenehmigungsbescheide samt Verfahrensakte Ge-159-1974 sowie Ge-130-1977.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verfahrensakte. Da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw ist Betreiber des Fitnessstudios im Standort S, M.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 10.01.1977 wurde der K L reg. Gen.m.b.H., L, die gewerbepolizeiliche Genehmigung für die Errichtung eines Konsummarktes (Lebensmittelmarkt) in S, M, erteilt (Ge-159-1976). Im Zuge der hierüber durchgeführten mündlichen Verhandlung am 09.09.1976 wurde von der Nachbarin T die Stellungnahme abgegeben, dass gegen die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung bei Einhaltung der behördlichen Vorschreibungen kein Einwand erhoben wird.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 05.12.1977, Ge-159-1976, wurde der K L reg.Gen.m.b.H. die gewerbepolizeiliche Betriebsbewilligung für den Konsummarkt erteilt.

Weitere Betriebsanlagengenehmigungen liegen für das gegenständliche Objekt nicht vor.

Mit Eingabe vom 01.10.2011 wurde von Herrn E S die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Fitnesscenters im Standort S, M, beantragt. Die in diesem Zusammenhang vorgelegten Projektsunterlagen wurden von der Bezirkshauptmannschaft Perg unter Beiziehung des Arbeitsinspektorates und des gewerbetechnischen Amtssachverständigen einer Vorbegutachtung unterzogen. Von diesen wurde mitgeteilt, dass die vorgelegten Projektsunterlagen für eine Beurteilung nicht ausreichend sind. Nach Vorlage ergänzender Unterlagen wurde am 10.01.2012 eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit auch der Nachbarn durchgeführt. Im Zuge dieser Verhandlung wurde vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen ausgeführt, dass weiterhin die Projektsunterlagen für eine anlagentechnische Beurteilung nicht ausreichend sind.

Das gegenständliche Fitnesscenter wurde ohne gewerbebehördliche Genehmigung betrieben.

Mit Verfahrensanordnung vom 04.04.2012 wurde Herr E S als Betreiber des Fitnessstudios aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen.

Von der Baubehörde wurde am 12.4.2012 für das gegenständliche Objekt mündlich ein Benützungsverbot erlassen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 20.04.2012, Ge20-56-2011, wurde dem Bw der Betrieb gemäß § 360 GewO untersagt.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus den vorliegenden Akteninhalten.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß  § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

5.2. Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

 

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an.

Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.01.1987, 86/01/0139).

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat weiters zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung" des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes die Wiederherstellung jener Sollordnung die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Bescheidanlage, die Schließung des gesamten Betriebes, die Einhaltung einer Bescheidauflage etc.

Nach § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde bei Missachtung der ergangenen Verfahrensanordnung die zur Herstellung des den der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes notwendigen Maßnahme mit Bescheid zu verfügen. 

 

Nach dem vorliegenden Akteninhalt wurde der Bw nach Feststellung des Betriebes des Fitnessstudios ohne Betriebsanlagengenehmigung mit Verfahrensanordnung vom 04.04.2012 aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen. Gleichzeitig wurde der Bw darauf hingewiesen, dass die Gewerbebehörde, falls der Verfahrensanordnung innerhalb der behördlich gesetzten Frist nicht nachgekommen wird, mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes notwendigen Maßnahmen wie die Schließung des Betriebes zu verfügen hat.

Diese Verfahrensanordnung wurde dem Bw nachweislich am 05.04.2012 zugestellt. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.04.2012 wurde dem Bw der Betrieb des Fitnessstudios im Standort X, X, im Grunde des § 360 Abs.1 GewO 1994 untersagt.

 

Dass der Verfahrensanordnung vom 4.4.2012 nicht Folge geleistet wurde, ist dem Akt nicht zu entnehmen.

 

Wie oben ausgeführt, ist Voraussetzung für eine Maßnahmenverfügung nach

§ 360 GewO 1994 der tatsächliche Betrieb der Betriebsanlage nach Erlassung der Verfahrensanordnung. Da ein solcher tatsächlicher Betrieb aus der Aktenlage nicht hervorgeht, war der angefochtene Bescheid zu beheben.

 

5.3. Aus verfahrensökonomischen Gründen sieht sich der Oö. Verwaltungssenat jedoch zu folgenden Ausführungen veranlasst:

 

Vom Bw wird in der Berufung eingewendet, dass die Voraussetzungen des § 74 Abs.2 GewO 1994 nicht vorliegen würden und demnach eine Betriebsanlagengenehmigungspflicht nicht bestehe.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes begründet die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Z1 bis 5 des § 74 Abs.2 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigung oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung - allenfalls unter Vorschreibung von

Auflagen – die Genehmigung nach § 77 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (sh. VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 08.11.2000, 2000/04/0157). Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates hat die Erstbehörde zu Recht aus ihren Überlegungen den Schluss gezogen, dass das Betreiben eines Fitnessstudios eine Maßnahme darstellt, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit geschützten Interessen gefährden könnten. Insbesondere ist durch den Betrieb des Fitnessstudios eine Belästigung der vorliegenden Nachbarschaft durch Lärm (insbesondere auch durch den Betrieb der Lüftungsanlage) nicht auszuschließen.

Ebenso ist auch der Kundenschutz zu berücksichtigen.

Entgegen dem Vorbringen des Bw liegt für das gegenständliche Fitnessstudio auch keine Betriebsanlagengenehmigung vor. Für das in Rede stehende Objekt wurde zwar, wie unter 4.1. ausgeführt, für den Betrieb eines Lebensmittelmarktes eine Betriebsanlagengenehmigung erteilt, dieser stellt jedoch zum Betriebe eines Fitnesscenters auf Grund des fehlenden sachlichen Zusammenhangs ein Aliud dar, weshalb für die Errichtung und den Betrieb des in Rede stehenden Fitnessstudios eine Betriebsanlagengenehmigung nach § 77 GewO 1994 erforderlich ist. Das bedeutet gleichzeitig, dass bei Vorliegen eines Verdachtes einer Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z2 GewO 1994 ein Vorgehen nach § 360 leg. cit. gerechtfertigt ist; Gefahr in Verzug muss bei Maßnahmen nach § 360 Abs.1 nicht vorliegen.  

Zu betonen ist auch, dass § 360 Abs.1 GewO 1994 der Behörde keinen Raum für eine Interessenabwägung im Sinne einer Vermeidung von Härten lässt (vgl VwGH 8.11.2000, 2000/04/0156 mwH).

 

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass der Bw durch die Erlassung des Bescheides nach § 360 Abs.1 GewO 1994 insofern nicht beschwert ist, als vorliegend eben eine gewerbebehördliche Genehmigung für den Betrieb des Fitnessstudios nicht vorliegt und die Betriebsanlage demnach auch bis zur Erlassung einer solchen Genehmigung nicht betrieben werden darf.

 

Es wird am Bw gelegen sein, sämtliche nach § 353 GewO 1994 für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der beantragten Betriebsanlage erforderlichen Projektsunterlagen der Gewerbebehörde vorzulegen.

 

Aus sämtlichen angeführten Sach- und Rechtsgründen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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