Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-740153/2/WEI/BZ/Ba VwSen-740154/2/WEI/BZ/Ba

Linz, 06.12.2012

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) C S L, G C C, T, B, M und der 2.) W-P B m.b.H., H, S, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E J, T, W, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr vom 16. Juli 2012, Zl. S 2483/St/12, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der letzte Satz des Spruches (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung) ersatzlos zu entfallen hat.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an die Erstberufungswerberin (im Folgenden kurz: ErstBwin) und an die Zweitberufungswerberin (im Folgenden kurz: ZweitBwin) sowie ans zuständige Finanzamt ergangenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr) vom 16. Juli 2012, Zl. S 2483/St/12, hat die belangte Behörde wie folgt abgesprochen:

 

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 28.03.2012 um 16:42 Uhr in S, B von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten mit den Bezeichnungen

EXPRESS                                                                      19309 bis 19312 (4 Stück)

EXPRESS                                                                      19313 bis 19317 (4 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    360495              FV 623 PL        19318 bis 19324 (7 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    166862              FV 623 PL        19325 bis 19331 (7 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    385986              FV 623 PC        19332 bis 19338 (7 Stück)

DELL                              166-886-064-19   9PTIPLEX 780    19306 und 19307 (2 Stück)

DELL                              FF5ZM2j/33568   Optilex GX 20    19304 und 19305 (2 Stück)

                                    787323

 

ergeht von der Bundespolizeidirektion Steyr als gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

Spruch :

 

Von der Bundespolizeidirektion Steyr wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte mit den Bezeichnungen:

 

EXPRESS                                                                      19309 bis 19312 (4 Stück)

EXPRESS                                                                      19313 bis 19317 (4 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    360495              FV 623 PL        19318 bis 19324 (7 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    166862              FV 623 PL        19325 bis 19331 (7 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    385986              FV 623 PC        19332 bis 19338 (7 Stück)

DELL                              166-886-064-19   9PTIPLEX 780    19306 und 19307 (2 Stück)

DELL                              FF5ZM2j/33568   Optilex GX 20    19304 und 19305 (2 Stück)

 

gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG angeordnet.

 

Gemäß § 64 Abs 2 AVG kommt einer allfälligen Berufung eine aufschiebende Wirkung nicht zu."

 

1.2. Begründend legt die belangte Behörde in den Bescheidausfertigungen zunächst den Sachverhalt wie folgt dar:

 

"Am 28.03.2012 um 16:42 Uhr wurde im Lokal mit der Bezeichnung 'W' in S, B eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchgeführt. Dabei wurden folgende Geräte mit den Bezeichnungen:

 

EXPRESS                                                                      19309 bis 19312 (4 Stück)

EXPRESS                                                                      19313 bis 19317 (4 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    360495              FV 623 PL        19318 bis 19324 (7 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    166862              FV 623 PL        19325 bis 19331 (7 Stück)

MVP Multi Virtuial Player    385986              FV 623 PC        19332 bis 19338 (7 Stück)

DELL                              166-886-064-19   9PTIPLEX 780    19306 und 19307 (2 Stück)

DELL                              FF5ZM2j/33568   Optilex GX 20    19304 und 19305 (2 Stück)

 

Betriebsbereit vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden seit mindestens Oktober 2011 wiederholt verschiedene Glücksspiele hauptsächlich in Form von Walzenspielen und Hunderennen durchgeführt.

 

Mit den in Aussicht gestellten Gewinnen und der möglichen Einsätze wurde in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Es war möglich den Einsatz zu steigern und es wurde einen Einsatz über den zulässigen Wert von € 0,50 ermöglicht.

 

Die Geräte wurden von den Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding im Zuge der Kontrolle vorläufig beschlagnahmt und mit den Nummern 1 - 9 (ohne 7) versehen.

 

Der Sachverhalt wurde im Zuge der Kontrolle dienstlich wahrgenommen und wurde bestätigt durch die durchgeführten Probespiele und die Niederschrift des Vertreters des Lokalinhabers.

 

Dem Lokalinhaber wurde mitgeteilt, dass sich der Eigentümer binnen vier Wochen bei der Bundespolizeidirektion Steyr melden muss. Sie sich gemeldet und geben Sie an, dass sich das Unternehmen in Malta befindet. Dabei wurde angegeben, dass es legal sei für eine Firma aus Malta Glücksspiel in Österreich anzubieten. Dem wird entgegengehalten, dass ausschlaggebend der Ort der Ausspielung ist, und dies ist im Bereich der BPD Steyr (siehe VwGH vom 14.12.2011, 2011/17/0155).

 

[...] Bei der Kontrolle am 28.03.2012 wurden Testspiele durchgeführt, wobei eindeutig festgestellt wurde, dass Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG vorliegen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten wird, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen bzw dem Ausgang von Hunderennen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Der Spieler kann nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

 

Festgestellt wird daher, dass es sich um illegale Glücksspielautomaten iSd GSpG handelt und dass Gewinne ausbezahlt werden. Die Glücksspieleigenschaft wurde von den bei der Kontrolle anwesenden sach- und fachkundigen Organen einwandfrei festgestellt.

 

[...]"

 

Nach Darstellung der Rechtslage führt die belangte Behörde in der Bescheidausfertigung an die ErstBwin aus, dass sie Eigentümerin der Geräte, mit denen die Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG veranstaltet wurden, sei.

 

In der Bescheidausfertigung an die ZweitBwin führt die belangte Behörde aus, dass sie die Ausspielungen gemäß § 2 Abs 1 GSpG veranstaltet habe, da sie Glücksspielautomaten im genannten Lokal aufgestellt hätte.

Die Spiele hätten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden können. Für jedes Spiel wäre ein Mindesteinsatz bedungen gewesen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden hätte können. Im jeweiligen Gewinnplan seien die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt gewesen. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Taste sei der gewählte Einsatz von Spielguthaben abgezogen worden.

 

Die ErstBwin hätte die Tat zu verantworten, weil sie nach eigenen Aussagen Eigentümer der Glücksspielautomaten sei und mit dem Vorsatz Glücksspiel betrieben hätte fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen.

 

Die ZweitBwin hätte die Tat zu verantworten, weil sie nach Aussagen der Lokalverantwortlichen Glücksspielautomaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet hätte fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen. Sie hätte dabei selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und hätten daher jeweils als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG gehandelt.

 

Sodann gelangt die belangte Behörde zu der rechtlichen Beurteilung, dass auf Grund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen für die erkennende Behörde erwiesen sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen würden, sodass spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

 

Weiters führt die belangte Behörde aus, dass gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen werden könne, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse der Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug dringend geboten sei. Ein solcher Ausspruch sei tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen. Aus dem vorliegenden Sachverhalt sei einwandfrei zu erkennen, dass Gefahr im Verzug vorliege, weil bereits durch eine fortgesetzte Eingriffshandlung in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei und die Verhinderung weiterer Eingriffe zum Nachteil des Bundes dringend geboten erscheine. Es sei daher einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen.

 

 

2.1. Gegen den Beschlagnahmebescheid, der der C S L (ErstBwin) und der W-P Betriebsgesellschaft m.b.H. (ZweitBwin) zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters jeweils am 26. Juli 2012 zugestellt wurde, richten sich die rechtzeitig zur Post gegebenen, inhaltsgleichen Berufungen vom 9. August 2012, mit denen jeweils die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.

 

Zur Begründung der Berufung führen die Berufungswerberinnen wie folgt aus:

 

"Der Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Als Berufungsgrund wird unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Bei den beschlagnahmten Geräten '@Express' und MVP Multi Virtual Player

 

EXPRESS                                                                                                    19309-19312 (4 Stück)

EXPRESS                                                                                                    19313-19317 (4 Stück)

MVP Multi Virtual Player              360495                       FV 623 PL                   19318-19324 (7 Stück)

MVP Multi Virtual Player              166862                       FV 623 PL                   19325-19331 (7 Stück)

MVP Multi Virtual Player              385986                       FV 623 PC                   1933-19338 (7 Stück)

DELL                                        166-886-064-19          9PTILEX 780                19306-19307 (2 Stück)

DELL                                        787323                       Optilex GX 20              19304-19305 (2 Stück)

 

handelt es sich um Internet-Terminals mittels derer der Abschluss von Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen 'Play4dogs' und aufgezeichnete Pferderennen 'Play4Horses' mit der W International Limited möglich ist. Die Wettangebote der Wettkunden werden über die Internet-Terminals an die W International Limited nach Malta weitergeleitet, wo es im Fall der Annahme der Wette durch die W International Limited zum Vertragsabschluss kommt.

 

Von der W-P Betriebsgesellschaft mbH werden dabei die Wetteinsätze im Namen und für Rechnung der W International Limited zur Weiterleitung an die W International Limited entgegengenommen, Gewinnauszahlungen im Namen und für Rechnung der W International Limited vorgenommen, wobei eine seriöse Wettabwicklung und die Verantwortung jedem einzelnen Wettteilnehmer gegenüber im Vordergrund stehen.

 

Die Ersteinschreiterin ist Eigentümerin dieser Internet-Terminals.

 

Beweis: Mag. P M, H, S

 

I.)   Unanwendbarkeit der §§ 52 und 53 GSpG infolge Unvereinbarkeit mit und Verdrängung durch primäres Gemeinschaftsrecht:

 

Die W International Limited, G C C, T, Malta, verfügt über aufrechte maltesische Lizenzen, und zwar die von der Lotteries & Gaming Authority Malta ausgestellte Remote Gaming-Licence der Klasse I und Remote Gaming-Licence der Klasse II, die die W International Limited zum Anbieten von Sportwetten wie auch zum Anbieten von Glücksspielen berechtigt.

 

Die aufrechten Lizenzerteilungen sind auf der Homepage der Lotteries & Gaming Authority Malta unter http://cert.lga.org.mt abrufbar.

 

Die Rechtslage wurde in mehreren Gerichtsverfahren, insbesondere durch die in den Rechtssachen

 

·                   Omnia Communication-Centers GmbH gegen die W-P Betriebsgesellschaft m.b.H.,

·                   Omnia Communication-Centers GmbH gegen die bwin International Ltd. und bwin Interactive Entertainment AG, und

·                   Omnia Communication-Centers GmbH gegen die Cashpoint Malta Ltd.

 

ergangenen Entscheidungen von jeweils verschiedenen Senaten des Oberlandesgerichtes Wien, und zwar

 

·                   des Senates 1 (Senatpräsidentin des Oberlandesgerichtes Wien Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie Richter des Oberlandesgerichtes Wien Dr. Brenn und KR Böhm) zu 1 R 135/07s vom 27.08.2007,

·                   des Senates 3 (Senatspräsident des Oberlandesgerichtes Wien Dr. Jelinek als Vorsitzender, Richter des Oberlandesgerichtes Wien MMMag. Frank und KR Staska) zu 3 R 80/07t vom 25.07.2007, und

·                   des Senates 5 (Senatspräsident des Oberlandesgerichtes Wien Dr. Reitermaier als Vorsitzender und Richterin des Oberlandesgerichtes Wien Dr. Strolz und KR Lüftner) zu 5 R 161/07v vom 31.10.2007

geklärt.

 

Die Omnia Communication-Centers GmbH hat gegen obgenannte Gesellschaften Klagen und Anträge auf die Erlassung einstweiliger Verfügungen eingebracht,

 

·                   es zu unterlassen, die Veranstaltung von Glücksspielen im Sinn des § 1 GSpG (insbesondere von Casinospielen wie 'Black Jack' oder Walzen-Automatenspielen wie 'Wild Fruits' oder Pokerspielen wie 'Magic Poker' und/oder Roulettespiele) in Österreich oder für den österreichischen Markt, insbesondere im Internet, anzubieten und zu veranstalten, zu fördern und/oder zu unterstützen, und/oder diese, insbesondere im Internet, für Spielteilnehmer aus Österreich durchzuführen, solange sie über keine ausreichende gesetzliche inländische Zulassung (Konzession) dafür verfügen. 

 

In den Verfahren über die Erlassung der von der Omnia Communication-Centers GmbH beantragten einstweiligen Verfügungen wurden Rechtsgutachten führender Rechtsgelehrter und Experten, die von der bwin-Gruppe, deren Dienstleistungsangebot mit dem der W International Limited im hier verfahrensgegenständlichen Umfang in rechtlicher Hinsicht gleichsam ident waren, eingeholt worden waren, vorgelegt, namentlich

 

·                   das Rechtsgutachten des Verfassungs- und Verwaltungsrechtsexperten Univ.-Prof.DDr. Heinz Mayer und Rechtsanwalt Dr. Walter Schwartz vom 17.10.2006 zur gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Anbietens von Sportwetten und Glücksspielen in Österreich,

·                   das Rechtsgutachten derselben vom 26.04.2007 zur Frage der Verdrängung des §168 StGB infolge Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht und unter besonderer Berücksichtigung der jüngsten EuGH-Judikatur,

·                   das Rechtsgutachten des Verfassungs- und Verwaltungsrechtsexperten Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger vom 18.04.2007 zum österreichischen Glücksspielmonopol im Lichte des Placanica-Urteils und der Rechtmäßigkeit und Straflosigkeit des Angebots von bwin in Österreich, und

·                   das Rechtsgutachten des Strafrechtsexperten Univ.-Prof. DDr. Peter Lewisch vom 02.05.2007 betreffend gemeinschaftsrechtliche und strafrechtliche Fragen des Glücksspiels (§ 168 StGB)

 

die allesamt zum Ergebnis gelangen, dass das österreichische Glücksspielmonopol in seiner derzeitigen Ausgestaltung gemeinschaftsrechtswidrig ist und dem Gemeinschaftsrecht der Vorrang gegenüber den im Widerspruch stehenden österreichischen Gesetzesbestimmungen zukommt.

 

Die Einschreiterinnen haben das von der bwin-Gruppe zur Verfügung gestellte, von den Herren Univ.Prof. Dr. Heinz Mayer und Dr. Walter Schwartz (des Mitverfassers des im Jahr 2006 in 2. Aufl im Manz-Verlag erschienenen Kommentars zum GSpG) am 17.10.2006 erstattete Rechtsgutachten zur gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Anbietens von Sportwetten und Glücksspielen in Österreich als Beilage ./2 vorgelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der Inhalt dieses Gutachtens seinem rechtlichen Inhalt nach auch als Ausführung in dieser Rechtfertigung erhoben, zumal die gelösten Rechtsfragen in Bezug auf das Dienstleistungsangebot der bwin-Gruppe und deren Lizenzen auch auf das Dienstleistungsangebot der W International Limited und deren Lizenzen zutreffen.

 

Mayer/Schwartz kommen nach eingehender Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage zusammenfassend zu folgendem hervorzuhebenden Ergebnis (Beilage ./2 S 25 ff):

 

·                   'Bei den von bwin angebotenen Dienstleistungen lassen sich vor dem Hintergrund der österr Rechtsordnung Sportwetten, Gesellschaftswetten, Glücksspiele und Geschicklichkeitsspiele unterscheiden. Die - mit dem österr Glücksspielmonopol formal konfligierenden - Glücksspielangebote der bwin-Ltd werden auf der Grundlage einer gibraltesischen Lizenz angeboten. (hier: Die Glücksspielangebote der W International Limited werden auf Grundlage einer maltesischen Lizenz angeboten.)

 

·                   Sowohl Sportwetten als auch Glücksspiele sind als Dienstleistungen im Sinn der Art 49 ff EGV zu qualifizieren. Sie fallen daher in den Schutzbereich der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Dienstleistungsfreiheit.

 

·                   Beschränkungen dieser Dienstleistungsfreiheit sind nach der Judikatur des EuGH nur dann zulässig, wenn sie (i) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind und (ii) die beschränkende Maßnahme das jeweils gelindeste zu Gebote stehende Mittel ist.

 

·                   Die mit dem österr Glücksspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der gemeinschafts­rechtlich verbürgten Dienstleistungsfreiheit können nicht mit Verbraucher­schutzerwägungen gerechtfertigt werden. Dies deshalb nicht, weil Gesetzgeber und Monopolbetreiber das Glücksspielangebot in den vergangenen Jahren nicht nur kontinuierlich ausgeweitet haben, sondern auch exzessiv bewerben. Von einer 'kohärenten und systematischen Begrenzung' der Glücksspieltätigkeit, wie sie der EuGH fordert, kann mithin in Österreich keine Rede sein.

 

·                   Die mit dem österr Glücksspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der gemeinschafts­rechtlich verbürgten Dienstleistungsfreiheit können weiters auch nicht mit Spielerschutz­erwägungen gerechtfertigt werden. Dies erweist sich schon daraus, dass erst jüngst die bei weitem bedeutsamste Spielerschutzbestimmung des Spielbankenbereichs (§25 Abs 3 GSpG) entgegen der spielerschutzfreundlichen Judikatur des OGH zum Nachteil der suchtgefährdeten Spieler abgeändert wurde.

 

·                   Die mit dem österr Glücksspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der gemeinschafts­rechtlich verbürgten Dienstleistungsfreiheit können auch nicht mit Gründen der Verbrechensprävention gerechtfertigt werden. Die Veranstaltung von Glücksspielen ist in ganz Europa reglementiert. Auch in Gibraltar (hier: Malta) werden an die Bewilligungswerber hohe Anforderungen in Hinblick auf die Verbrechensprävention gestellt; nur wer die Voraussetzungen erfüllt, darf Glücksspiele veranstalten oder bewerben. Dem allgemeinen Interesse der Verhinderung von Verbrechen wird somit bereits durch die einschlägigen Regelungen des Heimatstaats Rechnung getragen.

 

·                   Beschränkungen des Glücksspiels lassen sich auch nicht mit der Notwendigkeit von Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche begründen. Da alle Mitgliedstaaten gemeinschaftsrechtlich dazu verpflichtet sind, jene Berufe und Unternehmenskategorien streng zu überwachen, die sich für Zwecke der Geldwäsche besonders eignen, sind europäische Glücksspielanbieter bereits aufgrund ihrer jeweiligen nationalen Gesetzgebung zur Umsetzung der entsprechenden Richtlinien­bestimmungen verpflichtet; zusätzliche Dienstleistungs­beschränkungen im Zielstaat sind mithin nicht erforderlich.

 

·                   Schließlich: Es fehlt eine nachvollziehbare Begründung, warum die vom Glücksspielgesetzgeber ins Treffen geführten ordnungspolitischen Zielsetzungen nur durch eine Monopolisierung erreicht werden können. Einem ehrlich besorgten Gesetzgeber stehen gelindere Mittel zur Zielerreichung zur Verfügung als einen gesamten Wirtschaftszweig dem Wettbewerb zu entziehen.

 

In einem gemeinsamen Binnenmarkt sind nationale Monopole wirtschaftspolitische Fremdkörper, die einer besonderen sachlichen Rechtfertigung bedürfen. Wir verkennen nicht, dass nationale Glücksspielmonopole ausnahmsweise gerechtfertigt sein können. Angesichts der rezenten Judikatur des EuGH kann unseres Erachtens aber kein Zweifel daran bestehen, dass das österr Glücksspielmonopol in seiner derzeitigen Ausgestaltung gemeinschaftsrechtswidrig ist. Dies bedeutet, dass die monopolisierenden Bestimmungen des § 14 und des § 21 GSpG infolge Widerspruchs gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht verdrängt sind, bwin (hier: wie auch die W International Limited) ist mithin berechtigt, die hier in Rede stehenden Dienstleistungen in Österreich anzubieten. Eine Verkennung dieser Vorrangwirkung wäre staatshaftungsbegründend.'

 

Beweis:  Gutachten von Mayer/Schwartz vom 17.10.2006, (Beilage ./2),

 

Ein Verbot der Teilnahme an Glücksspielen, die - wie die hier beanstandeten - von einem Veranstalter mit Sitz in der EU rechtmäßig durchgeführt werden, steht mit der vom Gemeinschafts­recht verlangten Dienstleistungsfreiheit in eklatantem Widerspruch. Im Sinne des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts verdrängt somit die Dienstleistungsfreiheit eine ihr widersprechende staatliche Regelung: Diese darf von den österreichischen Behörden nicht angewendet werden. Das gilt für alle monopolisierenden Bestimmungen des GSpG wie auch für § 168 StGB.

 

Im Hinblick auf die Entscheidung 'Placanica' des EuGH wurden weitere Gutachten eingeholt.

 

Zunächst wurden die Herren Univ.Prof. Dr. Heinz Mayer und Dr. Walter Schwartz gebeten, ihr Gutachten Beilage ./2 im Hinblick auf die E Placanica zu überprüfen. Dabei war auch die Tatsache zu berücksichtigen, dass die Europäische Kommission gegen Österreich inzwischen ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet und in ihrem Aufforderungsschreiben vom 12.10.2006 schwerwiegende Bedenken gegen die das Glücksspielverbot betreffenden Vorschriften sowie gegen § 168 StGB erhoben hat. In diesem Aufforderungsschreiben hält die Kommission abschließend folgendes fest:

 

'Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften gelangt daher zu der Auffassung, dass Österreich mit der Beschränkung der grenzüberschreitenden Bewerbung und Veranstaltung von Glücksspielen und der Teilnahme daran sowie des Schutzes der Glücksspielteilnehmer, insbesondere durch die Bestimmungen von §§ 3, 21, 22, 25 und 56 Glücksspielgesetz sowie § 168 Strafgesetzbuch gegen seine Verpflichtungen aus Artikel 49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft verstoßen hat'.

 

In ihrem ergänzenden Gutachten vom 26.4.2007 bestätigen Mayer/Schwartz (unter Berücksichtigung der jüngsten gemeinschaftsrechtlichen Erkenntnisse) das Ergebnis ihres Gutachtens vom 17.10.2006, Beilage ./2, vollinhaltlich und kommen zusammenfassend zu folgendem Ergebnis:

 

'Als Ergebnis der vorstehenden Ausführungen bleibt mithin zusammenfassend festzuhalten:

 

·                   Bereits in unserem Gutachten vom 17.10.2006 haben wir dargelegt, dass angesichts der rezenten Judikatur des EuGH kein Zweifel daran bestehen kann, dass das österreichische Glücksspielmonopol in seiner derzeitigen Ausgestaltung gemeinschaftsrechtswidrig ist.

 

·                   Die monopolisierenden Bestimmungen des § 14 und des § 21 GSpG sind mithin infolge Widerspruchs gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht verdrängt. Daraus folgt, dass Unternehmen mit Glücksspielkonzessionen bzw -lizenzen aus anderen Mitgliedstaaten berechtigt sind, ihre Dienstleistungen auch in Österreich anzubieten.

 

·                   Wenn die Konzessionen gemäß den §§ 14 und 21 GSpG als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund anzusehen sind, muss dies auch für Glücksspielkonzessionen bzw -lizenzen aus anderen Mitgliedstaaten der EU gelten. Glücksspielveranstalter, die über eine aufrechte Glücksspielkonzession eines EU-Mitgliedstaats verfügen, können somit nicht gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbar sein.

 

·                   Die jüngsten Entwicklungen - das Urteil des EuGH vom 06.03.2007, Rs C-338/04 ua 'Placanica' und die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Republik Österreich durch das Aufforderungsschreiben der Europäischen Kommission vom 12.10.2006 - stützen und bestätigen die Ergebnisse unseres Gutachtens vom 17.10.2006. Das österreichische Glücksspielmonopol ist in seiner derzeitigen Ausgestaltung gemeinschaftsrechtswidrig; taugliche Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich.'

 

Beweis: Ergänzungsgutachten von Mayer/Schwartz vom 26.4.2007, (Beilage ./4);

 

Ferner hat die bwin-Gruppe auch den allgemein anerkannten Experten Univ.Prof. DDr. Peter Lewisch um Überprüfung der Frage gebeten, ob dem Glücksspielangebot der bwin International Ltd. § 168 StGB entgegensteht. Herr Univ.Prof. DDr. Lewisch kommt in seinem Gutachten zum eindeutigen Ergebnis, dass § 168 StGB kraft des vom EuGH in 'Placanica' begründeten gemeinschaftsrechtlichen Sanktionierungsverbots unangewendet bleiben muss. Herr Univ.Prof. DDr. Lewisch kommt zusammenfassend zu folgenden Ergebnissen:

 

'a.    § 168 StGB ist ein Handlungsdelikt, das keinen tatbestandlich vorausgesetzten Erfolg kennt. Im Falle eines im Ausland eingerichteten und betriebenen Internet-Glücksspielangebots besteht ein Handlungsort bloß im Ausland, nicht aber im Inland; einen inländischen Erfolgsort gibt es nicht. Eine derartige Verhaltensweise unterliegt daher nicht österreichischem Strafrecht (§§ 62, 67 StGB).

 

b.             Aus dem Urteil des EuGH iS 'Placanica' ergibt sich ein unmittelbar kraft Gemeinschaftsrechts geltendes Sanktionierungsverbot für den Fall einer gemeinschaftsrechtswidrigen innerstaatlichen Ausgestaltung der Zugangsregeln zum Glücksspielmarkt. Diesfalls dürfen Angebot und der Vertrieb einschlägiger (für sich genommen strafrechtlich verpönter) Glücksspiele sanktionenrechtlich nicht unterbunden werden. Alle einschlägigen innerstaatlichen Strafnormen unterliegen einem Anwendungsverbot.

 

c.              Das österreichische Glücksspielrecht ist in Hinblick auf seine Marktzugangsregeln gemeinschaftswidrig. Daher findet das gemeinschaftsrechtliche Sanktionierungsverbot auf die einschlägigen österreichischen Strafvorschriften Anwendung.

 

d.             Das gemeinschaftsrechtliche Sanktionierungsverbot bedeutet, dass § 168 StGB auf die unter I. geschilderten Konstellationen nicht angewendet werden darf. Dieses gemeinschaftsrechtlich abgesicherte Sanktionierungsverbot lässt sich in concreto auf vier unterschiedlichen - der Sache nach gleichwertigen, im Gutachten im Einzelnen dargestellten - Wegen, sowohl auf Tatbestandsebene wie auch auf Rechtfertigungsebene, sicherstellen. Im Ergebnis ist daher eine Anwendung des § 168 StGB auf die in I. geschilderten Konstellationen gemeinschaftsrechtlich ausgeschlossen.'

 

Beweis: Gutachten von Univ.Prof. DDr. Peter Lewisch vom 2.5.2007, (Beilage ./6)

 

Rechtfertigungsgründe für nationale Beschränkungen des Glücksspiels liegen gerade in Österreich nicht vor. Insbesondere lassen sich die mit dem Glücksspielmonopol einhergehenden Beschränkungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Dienstleistungsfreiheit nicht mit Verbraucher- oder Spielerschutzerwägungen rechtfertigen:

 

a)            In den letzten Jahren wurden in Österreich die - der Österreichischen Lotterien GmbH ('ÖLG') für den Lotteriebereich und der Casinos Austria AG ('CASAG') für den Spielbankenbereich übertragenen - faktischen Glücksspielmonopole mehrfach erweitert. So dürfen die Monopolisten seit der GSpG-Nov 1997 auch Glücksspiele via Internet anbieten; heute gehört dieser Bereich des 'Online-Gaming' zum stärksten und am schnellsten wachsenden Geschäftsfeld der ÖLG. Grund dafür ist auch die den Monopolisten eingeräumte Möglichkeit, außerhalb der zwölf Spielbankenstandorte Automatenkasinos zu betreiben, die in den letzten Jahren sprunghaft steigende Umsätze erzielen. Überdies wurde die Angebotspalette der Monopolisten durch die GSpG-Nov 1997 um 'Bingo' und 'Keno', also um zwei Klassiker des internationalen Glücksspiels, erweitert. Schließlich haben die ÖLG im Jahr 2004 das europäische Lotto 'EuroMillionen' - gleichfalls mit rasanten Umsatzzuwächsen - eingeführt.

 

Beweis:  S 20 f des Gutachtens von Mayer/Schwartz, Beilage ./2

 

b)            Der Werbeaufwand der Monopolisten ist enorm. Die ÖLG sind (nach Telekom,
Rewe und Spar) der viertgrößte Werbekunde Österreichs. Der Werbeaufwand für das 'staatliche' Glücksspiel betrug im Jahr 2006 rund € 38 Mio. Ein erheblicher Teil davon entfällt auf die Werbung von win2day; diese Tochtergesellschaft der ÖLG betreibt - wie die Erstbeklagte - das Online-Gaming.

 

Zu den direkten Werbeaufwendungen (die allein 75 % der gesamten Werbeausgaben im Wett- und Gaming-Bereich für den österreichischen Markt betragen) kommen noch zahlreiche Sponsorleistungen sowie sonstige Werbeaktivitäten wie etwa Direktübertragungen zB der Ziehungen von 'Lotto 6 aus 45', 'EuroMillionen' und 'Zahlenlotto'.

 

Beweis:  Aufstellung des Medienunternehmens Focus über die Werbeausgaben im österreichischen Wett- und Gaming-Bereich, 2 CDs mit Beispielen von Werbemitteln der ÖLG und der CASAG,

 

c)             Diese Ausweitung des Glücksspielangebots vor allem im Online-Bereich zielt - ebenso wie die aggressive Bewerbung der von den Monopolisten angebotenen Glücks­spiele - darauf ab, den Markt auf neue Verbrauchergruppen auszu­dehnen. Schon deshalb kann das Glücksspielverbot nicht aus Gründen des Verbraucher- und Spielerschutzes gerechtfertigt sein; denn dazu müssten die Anbieter einer solchen Ausweitung entgegenwirken (vgl Beilage ./2 S 22).

 

d)            Die ökonomische Entwicklung und Expansion des 'staatlichen' Glücksspiels in Österreich und die Schutzbestimmungen für die Monopolisten zu Lasten spielsüchtiger Personen beweisen ganz klar, dass der Verbraucher- und Spielerschutz iS einer Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen kein Ziel der Reglementierungen des österreichischen Glücksspielmarkts ist.

 

Ebenso wenig können allfällige im Allgemeininteresse gelegene Rechtfertigungsgründe - etwa Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Spielablaufs durch staatliche Kontrolle oder das Verhindern von Wirtschaftsverbrechen wie Betrug oder Geldwäsche - vorliegen. Das weisen Mayer/Schwartz auf S 23 f ihres Gutachtens Beilage ./2 eindeutig nach.

 

Die Reglementierung des österreichischen Glücksspielmarkts hat vielmehr ausschließlich fiskalische Gründe. (Immerhin zahlten ÖLG und CASAG im Jahr 2005 Steuern von rund € 525 Mio.) Fiskalische Gründe können diese gemeinschaftsrechtswidrigen Reglementierungen aber nicht rechtfertigen.

 

Demzufolge stellt sich die Rechtslage bei richtiger rechtlicher Beurteilung wie folgt dar:

 

a) Glücksspielmonopol

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Das Recht zur Durchführung von Ausspielungen i.S.d. §§ 6-12b GSpG (Lotto, Toto, Bingo, Keno und verschiedene Lotterieformen) kann der Bundesminister für Finanzen gemäß §14 Abs 1 und Abs 2 Z 1 GSpG einer Kapitalgesellschaft durch Erteilung einer Konzession übertragen. Einzige Konzessionärin ist die Österreichische Lotterien GmbH. Auch das Recht zum Betrieb einer Spielbank kann der Bundesminister für Finanzen gemäß § 21 Abs 1 und Abs 2 Z 1 GSpG einer Kapitalgesellschaft durch Erteilung einer Konzession verleihen.

Gemäß § 21 Abs 5 GSpG dürfen insgesamt höchstens 15 derartige Konzessionen erteilt werden. All diese Konzessionen werden von der Casinos Austria AG gehalten. Die Veranstaltung und Bewerbung verbotener Glücksspiele ist nach § 52 Abs 1 Z 1 und Z 9 GSpG und § 168 StGB strafbar.

 

Im Placanica-Urteil vom 06.03.2007 hat der EuGH daran festgehalten, dass wirtschaftliche Aktivitäten auf dem Glücksspielsektor als Dienstleistungen i.S.d. Art 49 EG einzustufen sind (insbesondere Nr. 42, Tenor Nr. 1-4). Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs sind in diesem Bereich zulässig, wenn sie dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spiel oder die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen dienen (Nr. 46). Nationale Beschränkungen müssen darüber hinaus geeignet sein, die Verwirklichung der angestrebten Ziele zu gewährleisten, und dürfen weder unverhältnismäßig noch diskriminierend sein (Nr. 48-49). Ein Konzessionssystem kann unter Umständen ein wirksamer Mechanismus sein, um die im Bereich der Glücksspiele tätigen Wirtschaftsteilnehmer mit dem Ziel zu kontrollieren, der Ausbeutung dieser Tätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen (Nr. 57). Im konkreten Fall hat der EuGH die Prüfung der Frage, ob die in Italien vorgesehene Beschränkung auf 1000 (!) Glücksspielkonzessionen die Verwirklichung dieses kriminalpolitischen Ziels in verhältnismäßiger Weise ermöglicht, den nationalen Gerichten überlassen (Nr. 57-58). Gleichzeitig hat der Gerichtshof betont, dass eine Regelung, die börsen-notierte Kapitalgesellschaften von der Konzessionserlangung generell ausschließt, dem Gemeinschaftsrecht widerspricht (Nr. 59-62 und Tenor Nr. 3). Hat ein Unternehmen aufgrund einer gemeinschaftsrechtlichen Beschränkung von vornherein keine Möglichkeit, eine Konzession zu erlangen, darf der betreffende Mitgliedsstaat über dieses Unternehmen keine Sanktionen mit der Begründung verhängen, die wirtschaftlichen Aktivitäten erfolgten konzessionslos (Nr. 63 und Tenor Nr. 4).

 

Die von der Omnia Communication-Centers GmbH beantragten einstweiligen Verfügungen wurden in allen drei Fällen abgewiesen, wobei die Gerichte (das Landesgericht Korneuburg und das Handelsgericht Wien in erster Instanz und das Oberlandesgericht Wien in drei unterschiedlichen Senatsbesetzungen als Rechtsmittelinstanz)   im  wesentlichen  gleichlautend   argumentiert  bzw. ihre Entscheidungen begründet haben und den vorgelegten, oben erwähnten Rechtsgutachten gefolgt sind.

 

 

II.)  Unanwendbarkeit der S 52 bis 54 GSpG aufgrund gemeinschaftsrrechtlich begründeten Anwendungsverbotes:

 

Am 09.09.2010 wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) verkündet. Ausgangsfall für die Entscheidung 'Engelmann' war ein Strafverfahren nach § 168 StGB, weil Herr Engelmann, ein deutscher Staatsbürger, in Linz und Schärding Spielcasinos betrieb. Herr Engelmann verfügte über keine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich. Er bestritt auch nicht, eine solche gar nicht beantragt zu haben, brachte aber vor, dass er eine Konzession aufgrund zahlreicher unionsrechtswidriger Bestimmungen im österreichischen Glücksspielgesetz auch gar nicht hätte erlangen können. In erster Instanz wurde er noch zu einer Geldstrafe von EUR 2.000,-verurteilt. Das Landesgericht Linz als Berufungsgericht hatte allerdings erhebliche unionsrechtliche Zweifel

 

·                   an dem Erfordernis einer Niederlassung in Form einer Aktiengesellschaft in Österreich,

·                   an der Kohärenz und Systematik der österreichischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels,

·                   sowie an der Vorgangsweise des Bundesministeriums für Finanzen bei der Vergabe von Glücksspielkonzessionen in Österreich.

 

Bezüglich des in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) ergangenen Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist zunächst auf die Randnr. 24 und 26 hinzuweisen, wonach es dem vorlegenden Landesgericht Linz zufolge von der - in Übereinstimmung auch mit dem Unionsrecht - Zulässigkeit des Ausschlusses von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbank­konzession abhing, ob Herr Engelmann den Tatbestand des unerlaubten Glücksspiel nach § 168 StGB verwirklicht hat. Daher waren nach Ansicht des Europäischen Gerichthofes zuerst die erste und die dritte Vorlagefrage der Randnr. 25 zu prüfen.

 

Zur erfolgten Vergabe der Spielbankkonzessionen nimmt der Gerichtshof dann in Randnrn. 49-57 Stellung und kommt in Randnr. 58 zum Ergebnis, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG sowie aus dem Gleichbehandlungs­grundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegensteht.

 

Da sich aus der Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage bereits ergeben hat, dass der Ausschluss von Herrn Engelmann vom Erhalt einer Spielbankkonzession gegen das Unionsrecht verstoßen hat und unrechtmäßig war, erachtete der Gerichtshof in Randnr. 59 die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage o Vereinbarkeit/Zulässigkeit eines innerstaatlichen Monopols für den Betrieb von Spielbanken, wenn es im Mitgliedsstaat insgesamt an einer kohärenten und systematischen Politik zur Beschränkung des Glücksspiels fehlt, weil die innerstaatlich konzessionierten Veranstalter zur Teilnahme an Glücksspielen ermuntern o für nicht mehr notwendig.

 

Ebensowenig wie Herr Engelmann über eine Konzession für den Betrieb einer Spielbank in Österreich verfügte, verfügen weder die W International Limited, noch die W-P Betriebsgesellschaft m.b.H., noch die Einschreiterin über eine in Österreich erteilte Konzession zur Durchführung von Ausspielungen gemäß § 12a GSpG, da sie von der Möglichkeit eine solche zu erlangen gemeinschaftsrechtswidrigerweise ausgeschlossen sind, zumal die einzige Konzession im Jahr 1997 vom Bundesministerium für Finanzen unter Verstoß gegen das im Gemeinschaftsrecht verankerte Transparenzgebot ohne Ausschreibung und unter Vermeidung einer transparenten Interessentensuche an die Österreichische Lotterien Ges.m.b.H. vergeben wurde.

 

Beweis:     Anfrage des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 04.11.2009 und Fragebeantwortung der Republik Österreich vom 04.12.2009 in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) (Beilage ./7),

                  Parlamentarische Anfrage vom 12.12.1997,

                  3477/J (XX GP) und

                  Anfragebeantwortung vom 10.02.1998, 3372/AB (XX GP), (Beilage ./8),

                  Fragebeantwortung der Republik Österreich vom 26.11.2010 in der Rechtssache

                  C-347/09 (Dickinger/Ömer), (Beilage ./9),

 

Abgesehen davon, dass die Fragebeantwortung der Republik Österreich vom 26.11.2010 (Beilage ./9) in Widerspruch mit der Anfragebeantwortung vom 10.02.1998 auf die Parlamentarische Anfrage vom 12.12.1997 (Beilage ./8) steht, und in der Fragebeantwortung vom 26.11.2010 von der Republik Österreich verschwiegen wird, dass - trotz Alleinkonzessionssystem ('Umstand, dass das Glücksspielgesetz im Bereich der §§ 6-12b nur die Vergabe einer Konzession für Lotterien zulässt') - im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 06.11.2001 eine Ausschreibung der Konzession (lediglich) zur Durchführung der Sofortlotterien gemäß § 9 GSpG, der Klassenlotterie gemäß § 10 GSpG und der Nummernlotterien gemäß § 12 GSpG für den Zeitraum 01.01.2005 - 31.12.2019 erfolgt ist - steht fest, dass die Konzession für Ausspielungen gemäß § 12a GSpG - ohne Ausschreibung oder Interessentensuche - mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 01.10.1997, GZ 264600/63-V/14/97 auf die - für den Zeitraum 01. Dez. 1994 - 31. Dez. 2004 - bestehende 'Alleinkonzession' der Österreichischen Lotterien GmbH 'erstreckt' wurde und auch gleich bis 30. Sept. 2012 'verlängert' wurde.

 

In einem solchen Fall dürfen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Sanktionen gegen Betreiber, die infolge des gemeinschaftsrechtswidrigen Ausschlusses über keine Konzession verfügen, nicht verhängt werden.

 

Zum unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschafts­teil­nehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 06. März 2007 (Strafverfahren gegen Massimiliano Placanica) für Recht erkannt (Punkt 3.), dass die Art. 43 EG und 49 EG dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die Wirtschaftsteilnehmer mit der Rechtsform von Kapitalgesellschaften, deren Anteile auf reglementierten Märkten gehandelt werden, vom Glücksspielsektor ausschließt und darüber hinaus im Sinne eines solchen Ausschlusses fortwirkt.

 

Zu den Folgen des unrechtmäßigen, gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern vom Erhalt einer Konzession in einem Mitgliedsstaat nimmt der Gerichtshof in Randnr. 63 Stellung, wobei im letzten Satz festgehalten wird, dass in jedem Fall festzustellen ist, dass in Ermangelung eines Verfahrens der Konzessionsvergabe, das auch den bei der letzten Ausschreibung rechtswidrig von einem möglichen Konzessionserhalt ausgeschlossenen Wirtschaftsteilnehmern offensteht, der Umstand, dass sie keine Konzession besitzen, nicht zum Anlass für die Verhängung einer Sanktion gegen sie genommen werden darf. (Generelles Sanktionsverbot)

 

Zu strafrechtlichen Sanktionen im speziellen wird in diesem Zusammenhang in Randnr. 69 festgehalten, dass sich aus der Rechtsprechung ergibt, dass ein Mitgliedsstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht abgelehnt oder vereitelt hat (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Dezember 1983, Rienks, 5/83, Slg 1983, 4233, Randnr. 10 und 11).

 

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften gilt sowohl für die  Vergangenheit als auch bis zur Herstellung einer unionsrechtskonformen Rechtslage der Grundsatz, dass Sanktionen jenen Anbietern, die bisher aufgrund unionsrechtswidriger Umstände von vornherein keine Konzession erhalten konnten, nicht entgegengehalten werden dürfen

(dazu auch EuGH vom 08.09.2010, Markus Stoß u.a. C-316/07 unter anderem RN 115 iVm 19), sowie

Stadler/Arzt in ecolex 2010, 617 ff,

Talos/Stadler in ecolex 2010,1006 ff, mwN,

Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2010, 247 ff. mwN,

Franz Koppensteiner in RdW 2011, 134 ff. mwN7 und

Franz Leidenmühler in medien und recht 5/2011, 243 ff. mwN

jeweils in Kopie beigeschlossen

 

In den Urteilen Carmen Media und Markus Stoß hat der EuGH zudem klargestellt, dass das von einem Mitgliedsstaat verfolgte ordnungspolitische Ziel des Spielerschutzes (als alleinig übrig gebliebenes Monopolargument) tatsächlich auch in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden muss. Die in obigen Fällen für Deutschland bestimmten Regeln gelten naturgemäß auch für Österreich. Der EuGH legt auch hinsichtlich Glücksspielwerbung Kriterien fest: Die Werbung muss maßvoll und strikt auf das begrenzt sein, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielnetzwerken zu lenken. Hingegen darf eine solche Werbung insbesondere nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme und zum Spielen angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden, oder indem die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende Gewinne vorspiegeln (EuGH 08.09.2010m, Markus Stoß u.a., C-316/07 u.a. RN 103). Daraus folgt, dass der Ist-Zustand in Österreich mit omnipräsenter Casino- und Lottowerbung – auch nach den Glücksspielgesetznovellen 2008 und 2010 – nach wie vor EU-widrig ist.

 

Schließlich ist des Weiteren auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 08.09.2010, C-409/06, Winnerwetten GmbH hinzuweisen, wonach jedes nationale Gericht verpflichtet ist, das unmittelbar geltende Unionsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem es jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechtes unangewendet lässt (EuGH Winner Wetten, C-409/06 RN 55).

 

Unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof vertritt auch Koppensteiner (Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134), dass 'im Fall eines unionsrechtswidrigen Marktzugangsregimes das dieses Marktzugangregime strafrechtlich absichernde Sanktionsrecht unanwendbar zu bleiben hat'.

 

Der Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtschutzes ist nach ständiger Rechtssprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechtes. Die Gerichte der Mitgliedsstaaten haben insoweit den Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Winner Wetten, C-409/06 RN 58).

 

Auch in der Entscheidung vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer betont der Gerichthof der Europäischen Gemeinschaften in Rn 32 und 43 abermals und unzweideutig, dass der Verstoß gegen eine Regelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen darf, wenn diese Regelung unionsrechtswidrig ist. Diese Rechtsfolge haben die österreichischen Gerichte und Behörden größtenteils trotz ihrer aus Art 4 Abs 3 des Vertrages über die Europäische Union entspringen Pflicht zur Anwendung der EuGH-Rechtsprechung ignoriert.

 

Stellt sich in einem Verfahren eine vom Gemeinschaftsrecht vorgegebene Vorfrage im Rahmen der zu treffenden Entscheidung, so kann diese Vorfrage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt werden.

 

Die Unionsrechtswidrigkeit der intransparenten Vergabe bezieht sich nicht nur auf den Zeitpunkt der Vergabe, sondern dauerhaft bis zur Neuausschreibung und korrekten Vergabe der Konzession. Es steht im groben Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH und der effektiven Durchsetzung der europarechtlichen Grundfreiheiten, im Falle einer Vergabe der Konzessionen 'unter der Hand' von mitgliedstaatlichen Anbietern die Erfüllung der Konzessions­voraussetzungen vor einer europarechtskonformen, rechtmäßigen Ausschreibung zu verlangen. Vielmehr liegt es am jeweiligen Mitgliedstaat die fehlende Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu sanieren. Bis dahin schlagen aber die Grundfreiheiten durch.

 

Angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und der übereinstimmenden Literatur ist es daher dringend geboten dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

 

'Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?'

 

Die Einschreiterinnen weisen insbesondere darauf hin, dass alle Beschränkungen an den europarechtlichen Grundfreiheiten zu messen sind und die österreichische Glücksspielpolitik nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes insgesamt kohärent und systematisch auf im zwingenden Allgemeininteresse liegende Rechtsfertigungsgründe ausgerichtet sein muss. Bemerkenswerterweise ist der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Engelmann nicht mehr auf die ihm gestellte Frage nach der (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik eingegangen, da er dies aufgrund der bereits festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten für nicht mehr erforderlich hielt (vgl Koppensteiner, Der Europäische Gerichtshof und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 (136)). Das bedeutet aber gerade nicht, dass österreichische Gerichte und Behörden auf die Kohärenzprüfung verzichten könnten, zumal an der Erfüllung dieses Erfordernisses nach wie vor erhebliche Zweifel bestehen (vgl bspw Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 (1008); Leidenmühler, Das 'Engelmann'-Urteil des EuGH - Rien ne va plus für das österreichische Glücksspielgesetz, Medien und Recht 2010, 247).

 

Der Europäische Gerichtshof hat jüngst klargestellt, dass bei jeder nationalen Beschränkung der Grundfreiheiten im Glücksspielbereich zu prüfen ist, ob sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 56). Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof auch Präzisierungen dahingehend vorgenommen, dass zur Rechtfertigung der Errichtung eines Monopols der Mitgliedstaat ein besonders hohes Schutzniveau verfolgen muss, da es sich um eine besonders schwere Restriktion handelt (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 48, 71). Die nationalen Gerichte haben dabei zu prüfen, 'ob die nationalen Behörden im entscheidungserheblichen Zeitraum tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Licht dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnte' (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54). Der Europäische Gerichtshof bestätigt in diesem Zusammenhang, dass die tatsächliche Verhältnismäßigkeit der restriktiven Regelung vom Mitgliedstaat bewiesen werden muss (EuGH vom 15.09.2011. Rs C-347/09 Dickinger und Ömer. Rn 54) und dass es grundsätzlich Feststellungen geben muss. dass kriminelle und betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaats ein Problem darstellen (EuGH vom 15.09.2011. Rs C-347/09 Dickinger und Ömer. Rn 66 und 100).

 

Dieser Nachweis wurde bis heute vor keinem österreichischen Gericht und vor keiner österreichischen Behörde erbracht. Ebensowenig wurden derartige Feststellungen bis dato in keiner einzigen Entscheidung eines österreichischen Gerichtes und in keiner einzigen Entscheidung einer österreichischen Behörde jemals getroffen.

 

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer enthält weiters Präzisierungen zum zulässigen Umfang der vom Monopolisten betriebenen Werbung. Nach dem Europäische Gerichtshof ist zwischen Strategien des Monopolinhabers zu unterscheiden, die nur die potenzielle Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen einen geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern, anregen oder anreizen. Es müsse zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt, differenziert werden (EuGH vom 15.09.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 69).

 

Angesichts der gängigen exzessiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten wird diesen europarechtlichen Anforderungen für die Rechtfertigung einer Monopolstellung nicht genügt, was auch jüngst vom Landesgericht Linz (als Zivilgericht erster Instanz) in seinem Urteil vom 22. März 2012, 1 Cg 190/11y-14 bestätigt wurde.

 

Beweis:     beizuschaffender Akt des Landesgerichtes Linz, 1 Cg 190/11y

                  Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22.03.2012, 1 Cg 190/11y-14

                  (Beilage ./10), anonymisiert in Kopie beigeschlossen

 

Zuvor hatte das Landesgericht Linz, das selbst das Vorlageverfahren in der Rechtssache Engelmann initiiert hatte, Herrn Engelmann noch – ohne weitere Feststellungen zur Werbestrategie des Monopolinhabers und zur (In)Kohärenz der österreichischen Glücksspielpolitik getroffen zu haben – verurteilt. Das Bezirksgericht Zell am See hingegen hat bereits die richtige Konsequenz der Sanktionsfreiheit für Herrn Engelmann gezogen und ihn aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vom Strafantrag freigesprochen.

 

Das Sanktionsverbot wurde jüngst auch vom Landesgericht Ried im Innkreis in seinem Berufungsurteil vom 23.04.2012 – als letztinstanzliches Gericht – bestätigt, in dem es ausführt:

 

Zur Frage der Konsequenzen des Urteils des EuGH vom 09. September 2010 in der RsC 64/08 'Engelmann' für die Anwendung des § 168 StGB liegt bislang, soweit auch unter Einsatz von RIS-Justiz überschaubar, eine Entscheidung des OGH nicht vor.

 

Vielmehr ist hiezu eine kontroversielle Diskussion zwischen Vertretern der Lehre einerseits und einer gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen andererseits entstanden.

 

Dabei schließt sich das Berufungsgericht den Vertretern der Lehre an, wobei Univ.Prof.DDr. Peter Lewisch im Rahmen des Rechtsgutachtens vom 04. November 2010 am überzeugendsten erscheint. Danach kommt Lewisch, der sich unter anderem auch ausführlich mit der gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen auseinandergesetzt hat, zum Ergebnis, dass sich aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Engelmann die EU-Rechtswidrigkeit der österreichischen glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln in den entscheidenden Fragen des Sitzerfordernisses und der intransparenten Vergabe der Konzessionen ohne Ausschreibung ergibt. Die diesbezüglichen Regeln des österreichischen Glücksspielrechts haben daher gegen die Artikel 43 und 49 EG – nunmehr Artikel 49 und 56 AEUV – verstoßen. Diese EU-Rechtswidrigkeit im Bezug auf das österreichische Marktzugangsrecht schlägt auf das strafrechtliche Rechtsdurchsetzungsregime durch: Sind die glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln EU-rechtswidrig, dürfen diese auch nicht im Wege eines Strafverfahrens gemäß § 168 StGB durchgesetzt werden. Es gilt infolge der Vorrangwirkung des EU-Rechts ein unmittelbar EU-rechtlich begründetes Anwendungsverbot konfligierenden Strafrechts.

 

Darauf, ob sich das maßgebliche Sachrecht auch EU-konform ausgestalten ließe, kommt es nicht an. Maßgeblich ist der Verstoß gegen das EU-Recht hier und jetzt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass im Fall Engelmann und auch in allen vergleichbaren Konstellationen § 168 StGB unangewendet zu bleiben hat.

 

Mehr noch: Angesichts der eindeutigen Rechtslage wäre eine Anwendung des § 168 StGB rechtlich unvertretbar!

 

Beweis:     beizuschaffender Akt des Bezirksgerichtes Ried im Innkreis, 4 U 85/06f

               Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 23.04.2012,

               22 Bl 13/12v (Beilage ./11),

               in Kopie beigeschlossen

 

Angesichts der in obigen Ausführungen dargestellten Kontroversen zwischen Lehre und – einem Teil – der Rechtsprechung ist es – sollten für die erkennende Behörde noch Zweifel am Anwendungsvorrang der §§ 52 bis 54 GSpG bestehen – dringend geboten, beim Europäischen Gerichtshof über obige Vorlagefrage möglichst rasch die Klarstellung der Rechtsfolgen festgestellter Unionsrechtswidrigkeiten im Glücksspielsektor, insbesondere zum Fehlen einzelner, mehrerer oder auch aller nach nationalem Recht gesetzlich vorgeschriebener Konzessionsvoraussetzungen nach erfolgter unionsrechtswidriger Konzessionsvergabe ohne jeglicher Transparenz einer Ausschreibung herbeizuführen."

 

2.2. Mit Schreiben vom 22. August 2012 legte die belangte Behörde ihre Bezug habenden Verwaltungsakten zur Berufungsentscheidung vor. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschriften, Aktenvermerk, Lichtbilder) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur der in Rede stehenden Spieltypen und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch eine nachträgliche Beweisaufnahme durch eine Stellungnahme des Österreichischen Buchmacherverbandes entbehrlich war.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem im Wesentlichen unbestrittenen S a c h v e r h a l t  aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 28. März 2012 im Lokal "W" in S, B, durchgeführten Kontrolle wurden die im Beschlagnahmebescheid angeführten Geräte - welche laut Beschlagnahmebescheinigung in Verbindung mit dem Aktenvermerk vom 28. März 2012 nach Typen nummeriert (von Nr. 1 bis Nr. 5 und dann mit Nrn. 8 und 9) waren - mit den Bezeichnungen "EXPRESS" (Nr. 1) "EXPRESS" (Nr. 2), "MVP Multi Virtual Player" (Nr. 3), "MVP Multi Virtual Player" (Nr. 4), "MVP Multi Virtual Player" (Nr. 5), "DELL" (Nr. 8) und "DELL" (Nr. 9) betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt.

 

Nach eigenen Angaben ist die ErstBwin Eigentümerin der gegenständlichen Geräte, die sämtliche in der Berufung als "Internet-Terminals" bezeichnet werden. Die ZweitBwin ist Lokalbetreiberin und damit auch Inhaberin der oa. Geräte.

 

3.2.1. Mit den oa. Geräten Nr. 1 bis Nr. 5 konnten hauptsächlich virtuelle Walzenspiele durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten aufgerufen und durchgeführt werden, bei denen für bestimmte Einsatzbeträge in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl dazu Ausführungen im Aktenvermerk vom 28. März 2012 und der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Nach der guten aktenkundigen Fotodokumentation der Finanzpolizei waren am Gerät mit Nrn. 1 und 2 beim Spiel "Aqua Mania" ein Mindesteinsatz von 0,20 Euro, ein Höchsteinsatz von 9 Euro und ein Höchstgewinn von 1.000 Euro vorgesehen. Am Gerät Nr. 3 und Nr. 4 waren beim Testspiel "Aqua Mania" bei einem Mindesteinsatz von 0,10 Euro ein Höchstgewinn von 100 Euro und bei einem Höchsteinsatz von 15 Euro ein Höchstgewinn von 5.000 Euro vorgesehen. Am Gerät Nr. 5 waren beim Mindesteinsatz von 0,10 Euro ein Höchstgewinn von 100 Euro, beim Höchsteinsatz von 9 Euro der Höchstgewinn von 1.000 Euro vorgesehen. Nach einem Gewinn bestand jeweils auch noch die Möglichkeit zum "Gambeln".

 

Der konkrete Spielablauf der auf den Geräten Nr. 1 bis Nr. 5 verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 28. März 2012 wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"‑Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Spieler hatten keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

3.2.2. Mit den oa. Geräten mit Nrn. 8 und 9 konnten am 28. März 2012 Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunde- und Pferderennen abgeschlossen werden, bei denen für Einsatzbeträge von 1 Euro bis 200 Euro (vgl Foto Nr. 61 zur Annahmestelle) in Verbindung mit bestimmten Quoten (lt. Quotenplan) Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl näher Fotodokumentation des Finanzamtes).

 

Die Berufung spricht in diesem Zusammenhang von Internet-Terminals, mittels derer der Abschluss von Wetten auf aufgezeichnete Hunderennen "Play4Dogs" und aufgezeichnete Pferderennen "Play4Horses" mit der W International Limited möglich sei, wobei die Wettangebote der Kunden nach Malta weitergeleitet würden, wo der Vertragsabschluss mit der W International Limited durch die Annahme der Wette zustande komme. Von der W-P Betriebsgesellschaft mbH (ZweitBwin) werden dabei die Wetteinsätze im Namen und für Rechnung der W International Limited entgegen genommen und Gewinnauszahlungen vorgenommen.

 

Der konkrete Spielablauf der auf den Geräten mit Nrn. 8 und 9 verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 28. März 2012 wie folgt dar:

 

Bei diesen Geräten konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunde- oder Pferderennen abzuschließen. Dem Kunden werden keinerlei Informationen bezüglich des Rennaustragungsortes, der Reiter, der Pferde oder der Hunde geboten. Die Kunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt keine Wette aus Anlass – landesrechtlich zu bewilligender – sportlicher Veranstaltungen dar. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennereignisse. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097; VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 76/2011, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen - wie bereits dargelegt - auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Steyr von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde von der nach § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen.

 

Mit dem Hinweis der Berufung auf das Zustandekommen des Vertragsabschlusses in Malta erst mit Annahme des Wettangebotes durch die W International Limited könnte auch die Zuständigkeit der belangten Behörde in Frage gestellt werden. In der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155) wird zu ähnlichen Fallkonstellationen darauf abgestellt, dass beim gegebenen Geschehensablauf jedenfalls die Bestandteile des Spieles am Ort der aufgestellten Geräte stattfinden. Dass der Spieler lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn (etwa den virtuellen Walzenlauf) beobachtet, ändere nichts an dem Umstand, dass bei solchem Geschehensablauf eine Ausspielung am Ort des Terminals stattfand. Die "Auslagerung" von Spielbestandteilen in ein anderes Land, wobei aber das Spiel am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet wird, vermag nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs an dem entscheidenden Umstand, dass die Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfinden, nichts zu ändern. Deshalb war die belangte Behörde zur Bescheiderlassung zuständig.

 

4.3. Der bekämpfte Bescheid wurde der ErstBwin gegenüber durch Zustellung am 26. Juli 2012 erlassen. Der ErstBwin kommt als Sacheigentümerin der beschlagnahmten Geräte Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1502, E 3a u 3b zu § 39 VStG), weshalb die vorliegende Berufung der ErstBwin zulässig ist.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde der ZweitBwin gegenüber durch Zustellung am 26. Juli 2012 erlassen. Da die ZweitBwin als Lokalinhaberin des Lokals "W", in dem alle gegenständlich beschlagnahmten Gegenstände aufgestellt waren, die gegenständlichen Geräte in ihrer Macht bzw Gewahrsame hatte, ist sie als "Inhaberin" der Geräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur insoweit gleichgelagerten alten Rechtslage). Aus § 53 Abs 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084 mwN), dass auch dem Inhaber der beschlagnahmten Geräte Parteistellung zukommt, weshalb auch die vorliegende Berufung der ZweitBwin zulässig ist.

 

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich    macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam-   menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.5. Die gegenständliche Beschlagnahme erfolgte aufgrund des Verdachts, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates) ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; jüngst auch VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten Nr. 1 bis Nr. 5 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2.1. skizzierten Spielablaufes der begründete Verdacht, dass das Spielergebnis vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind, was im Übrigen von den Berufungswerberinnen auch nicht bestritten wird.

 

Auch hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten Nr. 8 und Nr. 9 verfügbaren Hunde- und Pferderennen ergibt sich aufgrund des unter Punkt 3.2.2. skizzierten Spielablaufes der begründete Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei den vorliegenden Gegenständen lediglich um Internetterminals ohne eigene Spielsoftware handelte, die bloß der Eingabe dienten, festzuhalten, dass die geschilderte Funktionsweise eben gerade für das Vorliegen elektronischer Lotterien iSd § 12a GSpG spricht; eine eigenständige Spielsoftware ist diesbezüglich nicht notwendig. Vielmehr ist entscheidend, dass die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eben dies ist bei den vorliegenden Geräten aber offenbar der Fall. (vgl zur Rspr etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0155.)

 

4.6. Weiters handelt es sich bei den verfügbaren Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerberinnen in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerberinnen selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es, ob die Berufungswerberinnen selbst eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten haben.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret von deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerischem Zugänglichmachen oder der Beteiligung als Unternehmer (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder von der Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den gegenständlichen Geräten jedenfalls am Tag der Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachten Spieleinsätzen der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus der Aktenlage und wird auch von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

4.7. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs als nicht ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Er der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur - keine Rede sein.

 

4.8. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung:

 

Die belangte Behörde hat zunächst verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist, wie unter Pkt. 4.1. erörtert, als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

 

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG – das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme – nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

 

Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.

 

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und die Berufungen waren mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass der überflüssige Ausspruch nach § 64 Abs 2 AVG zu entfallen hatte.

 

 

6. Abschließend sei für das weitere Verfahren noch Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB - der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt - im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  W e i ß

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum