Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253228/9/Lg/Ba

Linz, 27.12.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 17. Oktober 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A B, vertreten durch Rechtsanwälte B – B - M, L, K gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 29. Juni 2012, BZ-Pol-76024-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist das Wort "jeweils" zu streichen.

 

II.        Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20,  24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafen von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:

 

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma B D GmbH, S, W zu verantworten, dass durch diese Firma im Zeitraum 11.01.2010 bis 15.01.2010 die rumänische Staatsbürgerin M S, geb. X, beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung -unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

§ 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF"

 

Als strafbestimmende Norm ist angegeben: "jeweils § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG".

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 4.000,-- beantragt.

 

Seitens des Beschuldigten erging folgende Rechtfertigung:

 

Dem Beschuldigten werde ein Verstoß gegen das AuslBG vorgeworfen; dazu sei zu bemerken, dass es bei der B D GmbH für jede B-Niederlassung einen verantwortlichen Beauftragten gebe, der auch für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich sei und der der Behörde auch bekannt gegeben wurde.

 

Die Bekanntgabe erfolgte am 29.12.2006 an das Arbeitsinspektorat f.d. 9. Aufsichtsbezirk, x, Pf. x, x; sollte die Behörde der Meinung sein, dass die Bekanntgabe an das Arbeitsinspektorat nicht ausreichend sei, so habe der Beschuldigte gemäß § 6 Abs 1 AVG davon ausgehen dürfen, dass die Behörde die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten an die Behörde weiterleitet.

 

Dass sich die Bestellung auch auf das AuslBG beziehe, ergebe sich aus dem Text der Bestellung.

 

Im Hinblick auf diese Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten komme eine Bestrafung des Beschuldigten für die gegenständliche Verwaltungsüber­tretung nicht in Frage.

 

Sollte es zu einer Bestrafung des Beschuldigten kommen, sei der Beschuldigte im Hinblick auf § 6 Abs 1 AVG, im Wege der Amtshaftung die verhängte Strafe vom Bund zurückzufordern.

 

Mit Stellungnahme vom 23.11.2010 antwortet das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt.

 

Dem Finanzamt Grieskirchen Wels sei in der Rechtfertigung bekannt gegeben worden, dass am 29.12.2006 an das AI f.d. 9. Aufsichtsbezirk, x, Pf x, x, die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bekannt gegeben worden sei.

 

Firmenverantwortlicher

F T

Geb. X

G

T

 

Die Bezirksverwaltungsbehörde werde daher ersucht, das gegen A B anhängige Verwaltungsstrafverfahren auf den Firmenverantwortlichen überzu­leiten.

 

Im weitergehenden Ermittlungsverfahren hat sich ergeben, dass bei der Zentralen Koordinationsstelle des BMF (kurz ZKO), am 25.08.2010 (sohin nach dem Tatzeitpunkt) eine Bestellungsurkunde gem. § 28a Abs 3 AuslBG für die B-Niederlassung in W, S, lautend auf Herrn H S, geb. X, datiert mit 2.4.1999 eingelangt ist. Eine weitere Bestellung für diese Niederlassung ist nicht erfasst.

 

Eine weitere Bestellungsurkunde, betreffend Herrn F T, ist ebenfalls aufliegend bei der ZKO, jedoch lautet diese Bestellungsurkunde auf den räumlich/sachlichen Bereich der B D GmbH, P, P. Diese Bestellungsurkunde ist datiert mit 5.5.2006 und langte am 8.6.2006 bei der ZKO ein. Offensichtlich erging auch diese Urkunde an das Arbeitsinspektorat Linz.

 

Für die Behörde ergibt sich, dass diese Urkunde vom Arbeitsinspektorat Linz an die ZKO weitergeleitet wurde, da die Faxübertragung am 11.5.2006 erfolgte und der Eingangsstempel des AI ebenfalls das Datum 11.Mai aufweist.

 

Die Bestellungsurkunde betreffend H S ist bereits mit 2.4.1999 datiert und lautet auf die Niederlassung in W, S Str. 25, wurde jedoch erst mit dem 25.8.2010 an die ZKO übermittelt. Zudem wurde diese Urkunde bereits für die B Ges.m.b.H. durch 'M. G' gefertigt und nicht durch die zur Vertretung nach außen Berufenen der B D G.m.b.H., das sind die handelsrechtlichen Geschäftsführer A B und H R.

 

Da zum einen diese Bestellungsurkunde nicht von den zur Vertretung nach außen Berufenen der B D GmbH unterfertigt und zum zweiten erst nach dem Tatzeitpunkt bei der ZKO eingelangt ist, entfaltet diese Bestellungsurkunde keine Rechtswirksamkeit im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren.

 

Die zweite Bestellungsurkunde betreffend F T, welche zwar aus dem in der Rechtfertigung genannten Jahr 2006 stammt, weist jedoch einen anderen räumlichen Geltungsbereich auf und entfaltet diese somit auch keine Rechtswirksamkeit im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren.

 

Da in der Rechtfertigung des Beschuldigten der Name des verantwortlichen Beauftragten nicht genannt wurde und auch keine Bestellungsurkunde beigelegt wurde, liegt für die Behörde eine unklare Bestellungssituation vor, die auch durch Nachforschungen (Anfrage an ZKO) nicht geklärt werden konnte.

 

Gemäß § 28a Abs 3 AuslBG idgF wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs 2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Da kein verantwortlicher Beauftragter vor dem Tatzeitpunkt gem. § 28a AuslBG idgF rechtswirksam bestellt war, verbleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit beim Beschuldigten.

 

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesell­schaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, laut § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies ist im gegenständlichen Fall der Beschuldigte als zur Vertretung nach außen Berufener der Firma B D GmbH, S, W.

 

Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels samt Beilagen) als erwiesen anzusehen und wurde die Beschäftigung der ausländischen Arbeitnehmerin nicht geleugnet.

 

Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG -laufend vertraut zu machen.

 

Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist auch durch die Rechtfertigung vom 30.03.2010 nicht gelungen und somit ist auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Strafmildernd ist die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten, Straferschwernisgründe liegen nicht vor. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung geschätzt, als angemessen

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 29.6.2012, GZ BZ-Pol-76024-2010, wirft mir vor, ich hätte es 'als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma B D GmbH, S, W zu verantwor­ten, dass durch diese Firma im Zeitraum 11.1.2010 bis 15.1.2010 die rumänische Staatsbürgerin M S, geb. X, beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin weder eine Be­schäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft er­teilt, noch eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestä­tigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt oder ein Auf­enthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnach­weis ausgestellt wurde.' Die Behörde verhängte gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 idgF eine Geldstrafe von € 1.000,--.

 

Gegen dieses Straferkenntnis erhebe ich in offener Frist durch meinen bevollmächtigten Vertreter

 

Berufung

und stelle den

 

Antrag,

 

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als Berufungs­behörde möge nach Durchführung einer mündlichen Beru­fungsverhandlung das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 29.6.2012, GZ BZ-Pol-7 6024-2010, aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

Meine Berufung begründe ich wie folgt:

1. Der Bürgermeister der Stadt Wels ist in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache unzuständig. Der mir vorgehaltene § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG ist ein Begehungsdelikt, das die Be­schäftigung von Ausländern verbietet. Frau S M war in der Niederlassung in L beschäftigt. Gemäß § 27 Abs 1 VStG wäre zur verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgung die für den Sprengel L örtlich zuständige Behörde berufen.

 

2. Der Ort der Begehung wird bei einem Begehungsdelikt nicht dadurch verschoben, dass ich als handelsrechtlicher Geschäfts­führer der Firma B D GmbH die Verwaltungsstraftat zu verantworten hätte. Begehungsdelikte werden nicht dadurch zu Unterlassungsdelikten, dass ein verantwortlicher Geschäftsfüh­rer im Sinne des § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungs­vorschrift verantwortlich ist  (VwGH Slg 14262 A/1995).

 

3. Das angefochtene Straferkenntnis weist überhaupt keinen Tat­ort aus und ist schon deswegen gesetzwidrig. Die Nennung des Tatorts ist für ein Straferkenntnis unerlässlich (VwGH GZ 2008/07/0209,  92/09/0377,  ua).

 

4. Im angefochtenen Straferkenntnis ist unklar, für welchen an­geschuldigten Sachverhalt welche Strafe für welche Verwaltungs­übertretung verhängt wird. Das Straferkenntnis spricht nicht von einer Verwaltungsübertretung, sondern von Verwaltungsüber­tretungen, die 'jeweils' § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG subsumiert werden. Was soll das bedeuten?

 

5. Herr R B ist ordnungsgemäß als verantwortlicher Beauf­­tragter für die Niederlassung in L gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt. Die Bestellung erfolgte am 1.4.1999 mit Bestellungs­formular und Zustimmungsnachweis und wurde dem Arbeitsinspektorat Linz mit Schreiben vom 23.4.1999 angezeigt. Die Bestellung bzw Meldung erfolgte durch Herrn M G, der am 1.4.1999 tatsächlich Geschäftsführer der B D GmbH war. Das Argument im Straferkenntnis, die Bestellung müsse für ihre Wirksamkeit nicht dem Arbeitsinspektorat, sondern der Abgaben­behörde zugegangen sein, ist für den vorliegenden Fall ohne Be­deutung. Zum 1.4.1999 galt nämlich das AuslBG idF BGBl 201/ 1996, das in § 28a Abs 3 ausdrücklich die schriftliche Mittei­lung an das Arbeitsinspektorat verlangte. Die Verpflichtung der schriftlichen Mitteilung an die Abgabenbehörde wurde erst durch die Novelle I Nr. 103/2005 in das Ausländerbeschäftigungsgesetz eingefügt. Die Bekanntgabe vom 29.12.2006 betraf lediglich die Änderung der Adresse der Niederlassung L von 'I a' auf 'I b'.

 

6. Ich bin Geschäftsführer der Firma B D GmbH, aber für das Finanz- und Rechnungswesen zuständig. Die Einstellung von Hilfskräften fällt nicht in meine Kompetenz. Mich trifft daher jedenfalls kein Verschulden.

 

Ich verantworte daher - von den oben dargelegten formellen Män­geln des angefochtenen Straferkenntnisses abgesehen - die mir vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht, weil ich erstens als Geschäftsführer nur für das Finanz- und Rechnungswesen zustän­dig war, weil zweitens Herr R B ordnungemäß als ver­antwortlicher Beauftragter gemeldet war, und weil drittens ich jedenfalls ohne Verschulden bin, weil ich darauf vertrauen durfte, dass die Geschäftsverteilung in der Geschäftsführung und die Verantwortlichkeiten bestellter Beauftragter ordnungs­gemäß wahrgenommen werden.

7. Soweit sich die Strafbehörde im angefochtenen Straferkennt­nis mit anderen Bestellungsurkunden auseinander setzt, sind die bezüglichen Überlegungen ohne Bedeutung, weil es ausschließlich um die Niederlassung in L, nicht um den Unternehmenssitz in W oder andere Niederlassungen geht. Im Übrigen wären die oben dargelegten Argumente zur Wirksamkeit der Bestellung des Herrn R B für die Niederlassung in L auch auf die weiteren Bestellungsurkunden zu beziehen."

 

 

3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die Tatvorwürfe zu VwSen-253227 (Geschäftsführer B) und VwSen-253231 (Geschäftsführer R), beide betreffend die Beschäftigung der Ausländerin T M am 19.1.2010, VwSen-253228 (Geschäftsführer B) und VwSen-253232, beide betreffend die Beschäftigung der Ausländerin S M vom 11.1.2010 bis 15.1.2010, VwSen-253229 (Geschäftsführer B) und VwSen-253230 (Geschäftsführer R) betreffend die Beschäftigung des Ausländers D B von 5.9.2009 bis 30.4.2010 und vom 8.5.2010 bis 17.10.2010 sowie VwSen-253294 (Geschäftsführer R) betreffend die Ausländer A K und M O in näher bezeichneten Zeiträumen gemeinsam verhandelt.

 

Der Vertreter des Bw trug vor, dass in sämtlichen Fällen gleich­lautende Bestellungen verantwortlicher Beauftragter vorlagen, bestehend aus Bestellungsformular und Zustimmungsnachweis:

 

"An das

Arbeitsinspektorat

für....

 

Betrifft: Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 23 Abs. 1 ArbIG

 

1).    Arbeitgeber: Name und Adresse (Sitz)

B D GmbH, S, A-W.

 

2).    Verantwortlicher BEAUFTRAGTER:

Vor- und Zuname: …                                                     geb. am: …

Wohnadresse: …                                                             Dienstort: …

Ist der verantwortliche Beauftragte Arbeitnehmer?

 

Uja                                                                                 O    nein

 

 

3).    Sachlicher/räumlicher BEREICH:

 

4).    Die Bestellung erfolgte

am …                                                                                          durch …

 

5).    Allfällige Angaben über den WIDERRUF bisheriger Bestellungen

 

6).    ZUSTIMMUNGSERKLÄRUNG des verantwortlichen Beauftragten:

Ich stimme der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für oben angeführten Bereich zu.

 

Unterschrift …                                                                           Datum …

 

7).    Die Meldung erfolgt durch

 

B D GmbH                                                                      

 

Unterschrift …       Unterschrift …                                            Datum …"

                                                                                                        

 

 

"ZUSTIMMUNGSNACHWEIS

 

1.) Herr … wohnhaft in …, ist Geschäftsleiter der B-Niederlassung in …

 

2.) Im Zug der Betriebsorganisation wird einvernehmlich festgestellt, dass Herrn … für folgenden sachlich abgegrenzten Bereich des Unternehmens, Firma B D GmbH die Verantwortung für die Einhaltung folgender Bereiche obliegt:

 

Einhaltung der gewerbebehördlichen Auflagen, gewerberechtliche Belange; Einhaltung sämtlicher in Nebengesetzen enthaltener gewerberechtlicher Vorschriften, Belange des Arbeitnehmerschutzes; Arbeitszeit; Einteilung; Organisation und Überwachung der Arbeit und Arbeitszeit; Einhaltung der Arbeitsruhe (Wochenendruhe und Feiertagsruhe); Einhaltung der StVO und KFG, Fuhrpark des Unternehmens, insbesondere erforderliche Versicherungsverträge (Haftpflicht, Kasko), Instandhaltung der Betriebseinrichtung; Übereinstimmung des Warensortiments und der Produktpalette mit den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere Vorschriften nach dem Elektrotechnikgesetz oder dem Pyrotechnikgesetz; Einhaltung der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, insbesondere auch der Vorschriften über die Preisauszeichnung; Einhaltung und Überwachung der Vorschriften für die Jugendlichen nach dem Berufsausbildungsgesetz und dem Kinder- und Jugendlichenbeschäftigungs-Gesetz und verwandter Vorschriften; Einhaltung der sozialversiche­rungsrechtlichen Bestimmungen und der Bestimmungen über die Ausländer­beschäftigung.

 

Herr … hat für die selbstständige Erfüllung dieser Aufgaben und der im Zusammenhang damit stehenden Agenden zu sorgen. Kraft seiner Stellung als Geschäftsleiter der B-Niederlassung in …, hat Herr … die erforderliche Anordnungsbefugnis und wird dieser für diesen klar definierten Bereich daher als verantwortlicher Beauftragter im Sinn des § 9 VStG. ab dem Datum dieses Zustimmungsnachweises hiefür eingesetzt.

 

Die Unterfertigung dieses Zustimmungsnachweises erfolgt insbesondere zum Zeichen der Bestätigung, dass Herr … als Geschäftsleiter der oben genannten B-Niederlassung die entsprechende Anordnungsbefugnis besitzt und dass Herr … mit seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs. 4 VStG einverstanden ist und daher verwaltungsstrafrechtlich anstelle der zur Vertretung der Firma B D GmbH bestellten Organe haftet."

 

 

Im gegenständlichen Unternehmen habe schon in der Zeit vor 1999 das System geherrscht, dass für Agenden des Ausländerbeschäftigungsrechts der örtliche Niederlassungsleiter zuständig ist. Dies sei dem Magistrat Wels bereits vor der Erlassung des Straferkenntnisses bekannt gewesen. Es seien seitens der Rechts­vertretung der Bw Zustimmungsnachweise für den vom Magistrat Wels ange­nommenen Tatort (nämlich W) vorgelegt worden.

 

Weiters trug der Vertreter der Bw vor, dass bei T und S M der Beschäftigungsort (im Sinne des Ortes der tatsächlichen Arbeit) L und der verantwortliche Beauftragte R B gewesen sei. Hinsichtlich D B sei der Beschäftigungsort P und der verantwortliche Beauftragte F T gewesen. Hinsichtlich der beiden übrigen Ausländer sei der Beschäftigungsort G und der verantwortliche Beauftragte P T gewesen.

 

Sowohl bei B als auch bei T lägen Bestellungsurkunden sowohl aus der Zeit vor als auch der Zeit nach dem Inkrafttreten der AuslBG-Novelle BGBl.Nr. 103/2005 vor. Die Arbeitsinspektorate seien verpflichtet gewesen, ihnen vorgelegte Bestellungen an die ZKO weiterzuleiten.

 

Erörtert wurde die Tatsache, dass nach aktenkundiger Auskunft der ZKO die Bestellungsurkunde (samt Zustimmungsnachweis) vor der Tat bei der ZKO nur hinsichtlich T/P eingelangt sei. Hinsichtlich der anderen beiden verantwortlichen Beauftragten (B/L, T/G) argumentierte der Vertreter der Bw vor dem Hintergrund des Nichteinlangens der Bestellungsurkunden bei der ZKO, dass "alte" Bestellungsurkunden ihre Wirksamkeit nicht verloren hätten. Bei diesen Urkunden sei, so weit ihr Einlangen beim Arbeitsinspektorat nicht ohnehin durch Eingangsvermerke bestätigt sei, durch Absendevermerke gesichert. Außerdem sei aus dem Widerruf der Bestellung B' vom 23.4.1999 für die Filiale L, I, mit der Bestellungsurkunde vom 29.12.2006 zu schließen, dass bereits 1999 eine Meldung beim Arbeits­inspektorat eingelangt ist. Damit bezog sich der Vertreter der Bw auf das Begleitschreiben der B D GmbH vom 29.12.2006, wo es heißt: "Gleichzeitig widerrufen wir die Bestellung des Herrn B zum verantwortlichen Beauftragten für die B-Niederlassung L, I (Bestellung vom 23.4.1999), da diese mit 30.12.2006 geschlossen wird."

 

5. Mit Schriftsatz vom 6.12.2012 legte der Vertreter der Bw eine Bestellungs­urkunde samt Zustimmungsnachweis des R B für die B-Filiale L, I, vom 2.4.1999 dem Unabhängigen Verwaltungs­senat vor. Die Urkunden sind von R B und M G (laut Firmenbuch handelsrechtlicher Geschäftsführer vom 24.4.1991 bis 27.2.1998) unterzeichnet. Das Begleitschreiben der B GmbH an das (damals zuständige – siehe 6.) Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk trägt den handschriftlichen Vermerk "per Post am 23.04.99 verschickt H". In diesem Schriftsatz des Vertreters der Bw wird (ohne Nachweis) behauptet, die rekommandierte Postsendung sei beim Arbeitsinspektorat eingelangt. Da R B vor Geltung des § 28a Abs.3 AuslBG zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG bestellt worden sei, seien die Beschuldigten A B und H R von der verwaltungsstraf­rechtlichen Verantwortung befreit.

 

Laut vom Unabhängigen Verwaltungssenat eingeholter telefonischer Auskunft des Arbeits­inspektorates Linz für den 9. Aufsichtsbezirk am 29.11.2012 seien die genannten Urkunden nicht auffindbar, es könne aber "durchaus sein, dass es noch irgendwo etwas gibt, nur würde diese Suche mindestens zwei Wochen in Anspruch nehmen."

 

Die Bestellungsurkunde für B vom 29.12.2006 langte gemäß einer Recherche des Unabhängigen Verwaltungssenates laut Eingangsstempel beim Arbeitsin­spektorat für den 9. Aufsichtsbezirk am 2.1.2007 ein.

 

Dem Vertreter des Bw wurden die Ergebnisse der Ermittlungen betreffend die Bestellungsurkunden zur Stellungnahme übermittelt. Mit Schriftsatz vom 19.12.2012 fasste der Vertreter des Bw den Standpunkt des Einschreiters wie folgt zusammen:

 

"1.) Zu den Verfahren betreffend die Beschäftigung von S M und T M in der B-Verkaufsniederlassung L:

 

Gemäß vorgelegter Urkunden, so zuletzt dem Schreiben an das Arbeits­inspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk vom 23.04.1999 ist seit 02.04.1999 R B zum verantwortlichen Beauftragten, unter anderem für die Einhaltung der Bestimmungen der Ausländerbe­schäftigung hinsichtlich der B-Verkaufsniederlassung L bestellt. Der 'räumliche' und sachliche Verantwortungsbereich des Beauftragten (§ 9 Abs 2 VStG) hat im Zusam­menhang mit der Verlegung der Betriebsstätte keine Änderung oder Einschränkung erfahren.

 

Noch vor Geltung des § 28a Abs 3 AusländerbeschäftigungsG wurden die Bestellungs­unterlagen dem Arbeitsinspektorat übermittelt. Das bezughabende Schreiben vom 23.04.1999 ist aktenkundig. Es trägt den handschriftlichen Vermerk 'per Post am 23.04.1999 verschickt [Unterschriftskürzel]'. Es handelt sich dabei um eine eingeschriebene Postsendung, deren Verlauf allerdings aufgrund des lange zurückliegenden Zeitraums nicht mehr nachverfolgt werden kann.

 

Für die Beschuldigten ist aber sicher, dass dieses Schreiben auch beim Arbeitsinspektorat eingelangt ist, da ab April 1999 R B in Belangen des Arbeitnehmerschutzes (Arbeitszeit etc.) vom Arbeitsinspektorat, wie auch den übrigen Verwaltungsbehörden (teils wohl auch in Verwaltungsstrafsachen) 'erster Ansprechpartner' war.

 

Dass die Erhebungen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich laut Mitteilung vom 14.12.2012 ergeben hätten, dass diese Bestellungsunterlagen beim Arbeits­inspektorat 'nicht mehr gefunden' werden können, ist insoweit irritierend, aufgrund des lange zurückliegenden Zeitraums aber wohl auch nicht auszuschließen.

 

Wenn das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Ober­österreich nicht bereits in der Beweiswürdigung zum Ergebnis kommt, dass der Verant­wortung der Beschuldigten zu folgen ist, nämlich dahin, dass das Schreiben vom 23.04.1999 samt den Bestellungsunterlagen wohl beim Arbeitsinspektorat eingelangt sein müsse - in den übrigen Fällen bzw. hinsichtlich P T als verantwortlichen Beauftragten wurde das Einlangen im Oktober 2002 vom örtlich zuständigen Arbeitsinspektorat bestätigt -, so bean­tragen die Beschuldigten eine Fristerstreckung für die Stellungnahme, sodass sie dann selbst beim Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk entsprechende, persönliche und vor Ort durchgeführte Erhebungen machen können; ebensolche Erhebungen können unternehmensintern durchgeführt werden, und zwar im Hinblick darauf, dass Zuschriften des Arbeitsinspektorats ausdrücklich an R B gerichtet waren, sohin vom Bekanntsein seiner Bestellung und damit zwingend vom Einlangen der Bestellungsunterlagen auszugehen ist.

 

Für solche Erhebungen wäre die zuletzt gesetzte Frist zu kurz gewesen. Es wäre hiefür in Ansehung der Feiertage und des Jahreswechsels eine Fristerstreckung bis zumindest zum 25.01.2013 notwendig, welche hiermit auch beantragt wird.

 

2.) Zum Verfahren betreffend die Beschäftigung von A K und M O in der B-Verkaufsniederlassung G:

 

3.) Zu den Verfahren betreffend die Beschäftigung von D B in der B-Verkaufsniederlassung P:

 

4.) Für die Beschuldigten wird die in den schriftlichen Berufungsausführungen sowie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgetragene Begründung der Berufung im vollen Umfang aufrecht gehalten.

 

In allen anhängigen Verwaltungsstrafsachen wird die Einstellung des Verfahrens nach § 45 VStG gegen den jeweils Beschuldigten beantragt."

 

Zusammenfassend ist festzuhalten:

 

Es liegt eine Bestellungsurkunde für die Bniederlassung I vom 29.12.2006 vor, welche jedoch laut Mitteilung (bzw. Eingangsstempel) der ZKO jedoch erst am 25.8.2010 bei der ZKO eingelangt ist (d.h. vom Unternehmen vorgelegt wurde). Dem beigefügt wurde vom Unternehmen ein Zustimmungsnachweis vom 16.12.2011. Dieser Zustimmungsnachweis wurde auch dem Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk übermittelt. Diese Bestellungsurkunde (samt Zustimmungsnachweis vom 29.12.2006) wurde auch dem Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk vorgelegt (dort eingelangt laut Mitteilung des Arbeitsinspektorates am 2.1.2007 – Eingangsstempel). Ferner liegt eine Bestellungsurkunde (samt Zustimmungsnachweis) vom 23.4.1999 für die Bniederlassung I vor, welche nach Mitteilung des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk dort jedoch nicht gefunden werden konnte, nach Auffassung des Bw aus den von ihm angeführten Gründen hingegen dort eingelangt sein musste.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Bw bestreitet die örtliche Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Wels. Entgegen der Rechtsmeinung, die Zuständigkeit richte sich nach dem Ort der tatsächlichen Arbeitsleistung (dies ist gegenständlich, nach unwidersprochener Behauptung des Bw, die Bniederlassung I in L), ist auf die sogenannte Unternehmenssitzjudikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach grundsätzlich der firmenbuchmäßige Sitz des Unternehmens Tatort und somit maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit ist, zu verweisen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0236; ständige Rechtsprechung). Danach wäre die Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Wels gegeben. Das Unternehmens­sitzprinzip gilt jedoch dann nicht, wenn die tatsächliche Leitung eines Unter­nehmens an einem anderen Ort als dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird; dies hat zur Folge, dass als Ort der Beschäftigung (= Tatort) dieser tatsächliche Sitz der Unternehmensleitung anzusehen ist (so die zitierte ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

 

Weiters ist zu beachten, dass bei Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für eine Filiale der Tatort nicht am Sitz der zentralen Unternehmensleitung liegt, sondern am Ort der Filiale als dem tatsächlichen Sitz der Unternehmensleitung (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2010, Zl. 2010/09/0143 und vom 29.1.2004, Zl. 2003/11/0277). Zuständigkeits­bestimmender Tatort wäre demnach L (nicht W), allerdings qua Bestellung des verantwortlichen Beauftragten und nicht qua Deliktsnatur. Diese Verschiebung des Tatorts vom firmenbuchmäßigen Sitz auf die dislozierte Unternehmensleitung setzt allerdings die Wirksamkeit der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten voraus.

 

Hinsichtlich dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen ist zunächst auf die Regelung des § 28a Abs.3 AuslBG zu verweisen, wonach die Bestellung eines verantwort­lichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 VStG für den Bereich des AuslBG erst nach Einlangen der schriftlichen Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung bei der zuständigen Abgabenbehörde rechtswirksam ist. Zuständige Abgabenbehörde ist seit 1. Jänner 2006 die Zentrale Koordina­tionsstelle des BMF für die Kontrolle illegaler Ausländerbeschäftigung (ZKO).

 

Da die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten nur ex nunc wirksam ist, muss sie vor dem Zeitpunkt der Tat bei der zuständigen Abgabenbehörde eingelangt sein. Nach Auskunft der ZKO ist eine Bestellung des R B (für die Bniederlassung in L, I, datiert mit 29.12.2006) zum verantwortlichen Beauftragten erst am 25.8.2010 eingelangt. Daraus ergibt sich, dass für den Tatzeitpunkt unter diesem Blickwinkel keine rechtswirksame Bestellung vorlag.

 

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend das Einlangen ist streng: § 28a Abs. 3 AuslBG "stellt frei von jeglichen Verschuldensüber­legungen ausschließlich auf die Tatsache des Einlangens ab" (Erkenntnis vom 29.4.2011, Zl. 2010/09/0161). Wegen der Maßgeblichkeit des Einlangens kommt dem Umstand, dass die Bestellungsurkunde den Arbeits­inspektoraten übermittelt wurde, keine maßgebliche Bedeutung zu (Erkenntnis vom 14.7.2006, Zl. 2005/02/0167). Weder die Behörde noch das Arbeits­inspektorat trifft eine Verpflichtung, auf eine Mitteilung über eine unwirksame Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten mit der Aufforderung zu reagieren, eine wirksame Bestellung vorzunehmen (Erkenntnis vom 15.12.1995, Zl. 95/11/0372). Die Bestimmung des § 23 Abs.1 ArbIG ist eine zwingende (Erkenntnis vom 21.10.2005, Zl. 2005/02/0168 mit dem sinngemäßen Hinweis, dass die Behörde über den Mangel des Einlangens nicht hinwegsehen darf). Im Erkenntnis vom 4.11.2004, Zl. VwSen-280735 hat der Unabhängige Verwaltungs­senat des Landes Oberösterreich ausgeführt, "dass es nicht auf die Absendung der schriftlichen Mitteilung ankommt, sondern vielmehr diese Bestimmung eine Bringschuld definiert, also dass maßgeblich für das Zustande­kommen und die Wirksamkeit das Einlangen beim zuständigen Arbeitsinspektorat ist. Dies hätte der Bw nachzuweisen und obliegt ihm diesbezüglich die Beweis­last. Dies bedeutet, dass die Versendung und der Postenlauf dem Risiko des Einschreiters zuzurechnen ist. Es kann sich sohin ein nach außen zur Vertretung befugtes Organ erst dann seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung als entledigt erachten, wenn es Kenntnis über das nachweisliche Einlangen der schriftlichen Mitteilung über die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten beim zuständigen Arbeitsinspektorat erlangt hat… Es wäre daher dem Beschuldigten … oblegen gewesen, sich vom Einlangen der Mitteilung der Bestellung zu überzeugen und sich den diesbezüglichen Nachweis hiefür zu verschaffen."

 

Im Hinblick auf die Änderungen der zuständigen Behörde, bei der die Mitteilung einlangen muss, im Rahmen des § 28a Abs.3 AuslBG (Stammfassung, BGBl.I Nr. 895/1995 [in Kraft von 1.1.1996 bis 30.6.2002]: "beim zuständigen Arbeits­inspektorat"; BGBl.I Nr. 68/2002 [in Kraft von 1.7.2002 bis 31.12.2005]: "bei der zuständigen Zollbehörde"; BGBl.I Nr. 103/2005 [in Kraft seit 1.1.2006]: "bei der zuständigen Abgabenbehörde") ist die analoge Anwendung der Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes zum Wirksambleiben von "alten" (also aus der Zeit vor dem 1.1.1996 stammenden) Bestellungen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 28.9.2000, Zl. 2000/09/0084 u.a.m.) in Betracht zu ziehen.

 

Maßgeblich wäre unter diesem Blickwinkel zunächst die Frage, ob eine Bestellungsurkunde (samt Zustimmungs­nachweis) aus der Zeit vor dem 1.7.2002 beim zuständigen Arbeitsinspektorat eingelangt ist. Da das Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichts­bezirk das Einlangen der Bestellungsurkunde (samt Zustimmungsnachweis) vom 2.4.1999 nicht ausschließen kann und der Bw unwiderlegt die rekommandierte Absendung behauptet bzw. das betreffende Schreiben einen Absendevermerk trägt, könnte unter dem Blickwinkel des Einlangens die Auffassung der Wirksamkeit der Bestellung des R B zum verantwort­lichen Beauftragten zum Zeitpunkt der Tat vertreten werden. Allerdings darf die Tatsache nicht außer Acht gelassen werden, dass diese Bestellung ausdrücklich widerrufen wurde, und zwar gegenüber jener Behörde, der gegenüber die ursprüngliche Erklärung erfolgte (vgl. das Zitat des Begleitschreibens vom 19.12.2012 oben unter 4.). Nähme man (analog zur Rechtssituation bei der Bestellung) die Unwirksamkeit der Widerrufserklärung wegen mittlerweile erfolgter Kompetenzänderung (Unzuständigkeit des Arbeitsinspek­torates als Empfänger der Erklärung) an, so käme doch in dem zitierten Begleitschreiben klar zum Ausdruck, dass auch aus der Sicht der Unternehmens­leitung nicht bloß eine Adressänderung stattfand, sondern eine Filiale geschlossen und eine andere neu eröffnet wurde, wobei sich die alte Bestellung nur auf die alte Filiale und sich die neue Bestellung nur auf die neue Filiale bezog. Diese Sichtweise des Unternehmens ist auch die objektiv zutreffende, da bei Schließung einer alten und Eröffnung einer neuen Filiale die Identität der Filialen wegen der Notwendigkeit klarer Abgrenzungen nicht durch (ihrer Natur nach graduelle) räumliche und zeitliche Nähe hergestellt werden kann. Eine neue Filiale ist im Vergleich zu einer alten ein aliud.  Aus diesem Grund scheitert die in Erwägung gezogene Weitergeltung der Bestellung aus dem Jahr 1999 für die hier gegenständliche Filiale und liegt für den Tatzeitpunkt keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten durch die Bestellungsurkunde vom 2.4.1999 vor.

 

Die Bestellungsurkunde vom 29.12.2006 ist wegen der Übermittlung an die damals unzuständige Behörde (= an das früher zuständige Arbeitsinspektorat statt an die seit 1.1.2006 zuständige Abgabenbehörde = ZKO) unwirksam; eine Weitergeltung im angesprochenen Sinn kommt daher nicht in Betracht. Der Mangel des Einlangens dieser Meldung bei der (zuständigen) ZKO kann aus prinzipiellen Gründen, nämlich wegen der ausschließlichen Maßgeblichkeit des Faktums des Einlangens, nicht durch die – vom Bw in Erwägung gezogene – Verletzung einer Weiterleitungspflicht gemäß § 6 AVG saniert werden; dies liefe auf eine (gesetzlich nicht vorgesehene) Fiktion des Faktums des Einlangens hinaus. Ferner ist dieser Erwägung entgegenzuhalten, dass das AVG nur auf behördliche Verfahren (also Verfahren im Bereich der Hoheitsverwaltung – Art. I Abs.1 EGVG) anzuwenden ist, was auf das hier gegenständliche Evidenthalten von Urkunden nicht zutrifft. Weiters bestimmt § 6 AVG ausdrücklich, dass die Weiterleitung auf Gefahr des Einschreiters geschieht. Schließlich verneint der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung einen Rechtsanspruch auf formlose Weiterleitung gemäß § 6 Abs.1 AVG (vgl. Walter/Kolonovits/ Muzak/Stöger, Verwaltungsver­fahrensrecht, 9. Aufl., 2011, Rz 83).

 

All dies hat zunächst zur Folge, dass die angesprochene Zuständigkeitsverschie­bung nicht eingetreten ist, also von der Zuständigkeit des Bürgermeisters der Stadt Wels zur Erlassung des gegenständlichen Straferkenntnisses auszugehen ist.

 

Die weitere Folge der Unwirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten liegt darin, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung beim Bw als handelsrechtlichem Geschäftsführer haften bleibt. Daran ändert auch eine "interne Ressortverteilung" nichts (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsge­richtshofes vom 10.3.1999, Zl. 97/09/0144).

 

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses weist den Unternehmenssitz als Tatort aus, ist inhaltlich richtig und auch unter dem Blickwinkel des § 44a VStG mängelfrei. Wesentlich ist die Nennung des Ortes der (firmenbuchmäßigen oder faktischen) Unternehmensleitung; hingegen dient die Angabe des Ortes, an dem die illegal beschäftigten Ausländer ihre Arbeitsleistung erbringen, nur der näheren Individualisierung der den Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0236). Dass der Zitierung der den Strafrahmen bestimmenden Rechtsvorschrift das Wort "jeweils" vorangesetzt wurde, schadet der Verständlichkeit des im Spruch vorgeworfenen Sachverhaltes nicht und ist daher zu streichen. Der Bw war nicht gehindert, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um den Tatvorwurf zu widerlegen bzw. in Gefahr, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (zu diesen Kriterien vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, 2003, S. 1520f).

 

Die Rechtsstellung des Bw ist durch die Regelung des § 9 Abs.7 VStG nicht berührt.

 

Die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerin durch das gegenständliche Unternehmen ist unbestritten. Ebenso steht fest, dass für die Ausländerin zum Tatzeitpunkt nicht die für eine legale Beschäftigung erforderlichen arbeitsmarkt­rechtlichen Papiere vorlagen. Die Erforderlichkeit einer Bewilligung u.dgl. nach dem AuslBG ergibt sich gegenständlich aus § 3 Abs.1 AuslBG bzw. aus dem evidenten Nichtzutreffen einer Ausnahmebestimmung (§ 1 AuslBG).

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Hinsichtlich des Verschuldens ist zunächst darauf hinzuweisen, dass eine "interne Ressortverteilung" das Verschulden nicht ausschließt, sofern kein taugliches Kontrollsystem errichtet wurde (vgl. z.B. die Erkenntnisse  des Verwaltungs­gerichtshofes vom 28.2.2012, Zl. 2001/09/0205, vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0150, und vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0258). Ein solches wurde in Relation der Geschäftsführer untereinander nicht behauptet. Diesbezüglich besteht rechtlich kein Unterschied zu dem Verhältnis Geschäfts­führer/Niederlassungsleiter. Hier ist davon auszugehen, dass im Unternehmen ein System eingerichtet war, nach welchem den örtlichen Niederlassungsleitern die Einstellung von Personal in Verbindung mit der Kontrolle der Zulässigkeitsvoraus­setzungen nach dem AuslBG anvertraut war (vgl. dazu auch die aktenkundigen Bestellungsurkunden samt Zustimmungserklärungen). Die bloße Arbeitsteilung bzw. Delegation von Aufgaben exkulpiert den Verantwortlichen jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann, wenn ihm im konkreten Einzelfall der Nachweis gelingt, dass er Kontrollmaßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. statt vieler nochmals das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.9.2001, Zl. 99/09/0258). Das Vorliegen eines solchen Kontrollsystems wurde jedoch nicht dargetan. Ein Delegationssystem ist kein Kontrollsystem; worin systematisch vorgesehene Kontrollmaßnahmen bzw. –mechanismen bestanden haben könnten, ist nicht im Mindesten ersichtlich (zur "Beweislast" des Arbeitgebers vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2009/09/0117). Dass das Vertrauen in das Funktionieren eines Aufgabenteilungs- bzw. Delegationssystems nicht dieselbe Wirkung wie ein funktionierendes Kontrollsystem (nämlich: Entschuldigung) haben kann, liegt auf der Hand. Nicht entschuldigt ist der Bw ferner dadurch, dass zum Tatzeitpunkt keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorlag; es gehört zu den Sorgfaltsobliegen­heiten des Verantwortlichen, auf die Sicherung der rechtlichen Voraussetzungen der Bestellung zu achten bzw. auch diesbezüglich ein wirksames Kontrollsystem einzurichten. Auch hier exkulpiert Vertrauen auf die Wirksamkeit der Bestellung (einschließlich etwa auf die Weiterleitung der Bestellungsurkunde durch die unzuständige Behörde) nicht. Nicht entschuldigend wirkt ferner die Unkenntnis der Rechtslage (etwa hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschäftigung bestimmter Staatsangehöriger ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere); wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffen­den Vorschriften zu unterrichten; im Zweifel ist von der zuständigen Behörde eine Auskunft einzuholen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts­hofes vom 2.7.2010, Zl. 2007/09/0348). Zuständige Behörde ist das (örtlich zuständige) AMS; unterlässt dies der Beschuldigte, vermag ihn die Rechtsun­kenntnis nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Darin liegt (bei der gegebenen Konstellation) auch keine Sorgfaltsüberspannung im Sinne des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.2.1993, Zl. 92/09/0321. Aus all diesen Gründen ist von der Schuldform der Fahrlässigkeit auszugehen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind der Unrechts- (Dauer der illegalen Beschäftigung) und Schuldgehalt (Fahrlässigkeit mangels Kontrollsystems) zu berücksichtigen. Ferner sind (vgl. die Begründung des angefochtenen Strafer­kenntnisses) der Milderungsgrund der Unbescholtenheit und das Fehlen von Erschwerungsgründen entsprechend zu würdigen. Mildernd wirken darüber hinaus die Verfahrensdauer und (nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes – vgl. z.B. das Erkenntnis vom 18.9.2008, Zl. 2007/09/0365) die Meldung der Ausländerin zur Sozialversicherung. Unter diesen Voraussetzungen erscheint es angebracht, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) anzuwenden und den so gewonnenen Strafrahmen voll zugunsten des Bw auszuschöpfen. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem delikts­typischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre: In dem durch das Fehlen eines zweckentsprechenden Organisations-(Kontroll-)systems bewirkten Informationsmangel des Geschäfts­führers eines großen Unternehmens liegt ein erhebliches Maß an Sorgfaltswidrigkeit, weshalb, nicht von einer Gering­fügigkeit des Verschuldens im Sinne des § 21 VStG ausgegangen werden kann. Gerade bei Unternehmen, wie dem gegenständlichen, ist der Sorgfaltsmaßstab hinsichtlich der Anforde­rungen an die organisatorischen Vorkehrungen zur Hintanhaltung von Verstößen gegen das AuslBG hoch anzusetzen, da ansonsten nicht nur das einmalige sondern sogar das gehäufte Auftreten von Verletzungen des Schutzzwecks des AuslBG droht – was die hier anhängigen Tatvorwürfe ja auch auf das Deutlichste demonstrieren. Im Übrigen ist auch darauf hinzuweisen, dass die Beschäftigung im Umfang von nur wenigen Stunden an der Fahrlässigkeit nichts ändert (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0152).

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

Beachte:

 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

 

VwGH vom 25.06.2013, Zl.: 2013/09/0022, 0023-5 

 

 

 

 

 

 

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