Linz, 17.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.09.2012, GZ 0025153/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 29.11.2012, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 40 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
I. 1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.09.2012, GZ 0025153/2012, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflage 1 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.10.2009, GZ 501/N091086 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Die Beschuldigte, Frau X, hat es als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokales X im Standort X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass das oa. Lokal am 05.05.2012 um 01:30 Uhr betrieben wurde, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.10.2009, GZ 501/N091086, unter Punkt 1) vorgeschriebene Auflage, dass 'die Musikanlage (Videoanlage, TV-Gerät) nur auf Hintergrundlautstärke betrieben werden darf und dies jedenfalls gewährleistet ist, wenn der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete energieäqivalente Dauerschallpegel 65 dB in 1 m Abstand von jedem Lautsprecher nicht übersteigt', eingehalten wurde, indem zum Kontrollzeitpunkt am 05.05.2012 um 01:30 Uhr die Musikanlage derart laut abgespielt wurde, dass sie von den Wachorganen des Stadtpolizeikommandos Linz trotz geschlossener Lokaleingangstüre unmittelbar vor dem Lokal als laute Musik wahrgenommen wurde."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw durch ihre anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin im wesentlichen ausgeführt, dem Straferkenntnis würden massive Verfahrensmängel, sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit zugrunde liegen.
Die Behörde erster Instanz gehe davon aus, dass im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 10.10.2009 die vorgeschriebenen Auflagen, dass die Musikanlage nur auf Hintergrundlautstärke betrieben werden dürfe und der energieäqivalente Dauerschallpegel 65 dB in 1 m Abstand von jedem Lautsprecher nicht übersteigen dürfe, am 05.05.2012 um 01:30 Uhr überschritten worden sie. Basis des Erkenntnisses sei, dass ein Wachorgan des Standpolizeikommandos Linz trotz geschlossener Lokaleingangstüre unmittelbar vor dem Lokal "laute Musik" wahrgenommen habe. Diese Feststellungen würden keinesfalls reichen, um die Überschreitung der Auflage festzustellen. Es seien keinerlei Feststellungen enthalten, wo sich ein Lautsprecher befunden habe, noch in welcher Lautstärke diese wahrgenommen worden sei. Es sei auch nicht erkennbar, wodurch das Sicherheitswachorgan, die besondere Kenntnis und Fähigkeit haben könne, eine Lautstärkenüberschreitung festzustellen.
Von "extrem laut" abgespielter Musik sei aus dem Verfahrensakt auch nichts zu entnehmen. Wie bereits in der Rechtfertigung der Beschuldigten ausgeführt, sei zum gegenständlichen Zeitpunkt das Lokal bereits geschlossen gewesen. Seitens der Beschuldigten sei auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass sich jemand von den Gästen während einer kurzen Abwesenheit der Beschuldigten an der Musikanlage zu schaffen gemacht habe. Diese habe sofort darauf reagiert und die Steuerung der Anlage in einem Bereich verbracht, wo sie von den Gästen keinesfalls erreicht werden könne. Im Zuge der Rechtfertigung der Beschuldigten sei auch festgehalten worden, dass die Beschuldigte jahrelang den Betrieb störungsfrei und unter Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften durchgeführt habe. Die bis dato festgehaltenen Auflagen im Sinne des behördlichen Auftrages sei darüber hinaus zu unbestimmt. Aus der hier gegenständlichen Auflage könne keinesfalls abgeleitet werden, dass ein energieäqivalenter Dauerschallpegel von 65 dB eingehalten werden müsse. Es sei nur die Rede davon, dass diese Auflage eingehalten werde, wenn die 65 dB nicht überschritten würden. Die Auflage sei zu unbestimmt. Unbeschadet der bisherigen Ausführungen werde sohin aus anwaltlicher Vorsicht noch vorgebracht, dass die hier gegenständliche Auflage zu unbestimmt sei, weswegen eine Bestrafung durch die allfällige Verletzung derselben hier unzulässig wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes müssen Auflagen so formuliert sein, dass sie im Wege der Vollstreckung durchgesetzt werden können.
Dabei sei auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.03.1990, 89/04/0119, zu verweisen, wonach Auflagen so klar gefasst sein müssen, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen. Durch die hier gewählte Formulierung sei dies nicht gewährleistet. Es sei weder der Passus "Hintergrundlautstärke" definiert noch seien 65 dB vorgeschrieben. Zu verweisen sei auch auf die Entscheidung des VwGH v. 24.01.1989, 88/04/0152, in der der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt habe, dass eine Auflage mit dem Wortlaut "es ist anzustreben, dass die A-bewerteten Schallpegel nicht überschritten würden" unzulässig sei. Dementsprechend müsse auch die Auflage in der hier gewählten Formulierung unzulässig sein.
Selbst wenn die Behörde sohin von einer Verwaltungsübertretung ausgehen würde, sei jedenfalls im Sinne des § 21 VStG hier jede Voraussetzung dafür erfüllt, dass von einer Bestrafung abgesehen werde. Die Bw habe bereits ausgeführt, dass sie seit Jahren den Betrieb ohne Überschreitungen geführt habe. Dies sei auch aktenkundig.
Gemäß § 21 VStG habe eine Bestrafung zu unterbleiben, wenn das Verschulden an der Übertretung gering sei und die Folgen der Übertretung ebenso unwesentlich seien. Wie die Bw geschildert habe, sei die Musik wahrscheinlich während eines kurzen Aufenthaltes derselben in den Hinterräumen des Lokals lauter gedreht worden. Diese habe sofort reagiert, als die laute Musik moniert worden sei, weswegen hier jedenfalls ein äußerst geringes Verschulden und äußerst geringe Folgen vorliegen würden.
Es werden daher die Anträge gestellt, der UVS Oö. möge in Stattgebung der Berufung das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben; in eventu
unter Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung absehen.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.11.2012, zu der die Bw und ihr Rechtsvertreter erschienen sind und gehört wurden. Unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht wurde der Meldungsleger RI X einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die Bw betreibt im Standort X, das Lokal "X" und verfügt hiefür auch über die erforderliche Gewerbeberechtigung. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10.10.2009, GZ 501/N091086 wurde hinsichtlich der gegenständlichen Betriebsanlage folgende Auflage vorgeschrieben: "Die Musikanlage (Videoanlage, TV-Gerät) darf nur auf Hintergrundlautstärke betrieben werden und dies ist jedenfalls gewährleistet, wenn der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel 65 dB in 1 m Abstand von jedem Lautsprecher nicht übersteigt."
Am 05.05.2012 wurde aufgrund einer Lärmbeschwerde eines Nachbarn, der gegenüber des Lokals wohnt, das Lokal von Wachorganen des Stadtpolizeikommandos Linz um ca. 01.30 Uhr überprüft.
Zum Überprüfungszeitpunkt war die Lokaltüre geschlossen, jedoch nicht versperrt. Trotz geschlossener Eingangstür war Musiklärm aus dem Lokal im Bereich davor so laut hörbar, dass für die Wachorgane die Lärmbeschwerde des gegenüberliegenden Nachbarn nachvollziehbar war. Das Lokal wurde von den Wachorganen betreten und war im Lokal selbst aufgrund der Lautstärke der Musik eine normale Gesprächsführung nicht möglich.
Das hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis ergibt sich aus dem Vorbringen der Bw und des einvernommene Meldungslegers.
Von diesem wurde widerspruchsfrei und nachvollziehbar dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung im Lokal Musik weit über Hintergrundlautstärke betrieben wurde (siehe Verhandlungsschrift (VHS) vom 29.11.2012, Seite 3: "Der Beschwerdeführer kam aus der Wohnung im 2. Stock gegenüber des Lokals und war für uns nachvollziehbar aufgrund der selbst vernommenen Lautstärke, dass er sich belästigt fühlte... Im Lokal war der Musiklärm so laut, dass eine normale Kommunikation für uns nicht möglich war"). Von der Bw wurde zudem nicht bestritten, dass die Musikanlage im Lokal sehr laut betrieben wurde, dies aber damit gerechtfertigt, dass die Musikanlage von Gästen manipuliert worden sei.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gem. § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Unbestritten steht fest, dass für das gegenständliche Lokal bescheidmäßig die Auflage vorgeschrieben wurde, dass die Musikanlage nur auf Hintergrundlautstärke betrieben werden darf und dies jedenfalls gewährleistet ist, wenn der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel 65 dB in 1 m Abstand von jedem Lautsprecher nicht übersteigt. Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht auch fest, dass zum Tatzeitpunkt die Musikanlage jedenfalls über Hintergrundlautstärke betrieben wurde.
Der Bw ist insofern zuzustimmen, als nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Auflagen so klar gefasst sein müssen, dass sie der Verpflichteten jederzeit die Grenzen ihres Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen.
Entgegen der Vorbringen der Bw entspricht die gegenständliche Auflage auch diesem Konkretisierungsgebot, da sie ein konkretes Gebot, nämlich die Musikanlage nur mit Hintergrundlautstärke zu betreiben, enthält. Schon ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch ist klar, dass mit Hintergrundlautstärke nur jene Lautstärke gemeint ist, die für die Hörer im Hintergrund der Aufmerksamkeit bleibt, woraus wiederum zu schließen ist, dass eine normale Unterhaltung der Gäste bei Musikbetrieb mit Hintergrundlautstärke noch möglich sein soll.
Zudem handelt es sich bei dem Begriff Hintergrundlautstärke oder Hintergrundmusik um einen Fachbegriff, der in lärmtechnischen Richtlinien definiert ist (vgl. "Umweltbundesamt: Begrenzung der Schallemissionen durch Musikanlagen") und ist daraus ableitend im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes von einer ausreichenden Bestimmtheit der Auflage auszugehen. Im Erkenntnis vom 29.6.2000, 2000/07/0014, hat der VwGH nämlich ausgesprochen, dass eine ausreichende Bestimmtheit auch dann anzunehmen ist, wenn die Umsetzung unter Zuziehung von Fachleuten zu erfolgen hat und der Inhalt der Auflage für diese Fachleute objektiv erkennbar ist. Dies ist gegenständlich eindeutig der Fall. Darüber hinaus lässt der weitergehende Passus "dies ist jedenfalls gewährleistet, wenn der durch die Musikanlage verursachte A-bewertete energieäquivalente Dauerschallpegel 65 dB in 1 m Abstand von jedem Lautsprecher nicht übersteigt" die Bw (unter Zuziehung von Fachleuten) auch erkennen, bei welcher Einstellung jedenfalls die Einhaltung der Auflage gegeben ist.
Wenn die Bw das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ins Treffen führt, wonach eine Auflage mit dem Wortlaut "es ist anzustreben, dass die A-bewerteten Schallpegel nicht überschritten werden, unzulässig ist, ist dem entgegen zu halten, dass die Unbestimmtheit der Auflage auf das Wort "anzustreben" zurückgeführt wird, da damit –anders als im gegenständlichen Fall - nur eine Bemühungspflicht jedoch kein konkretes Tun abgeleitet werden kann.
Der Rechtfertigung der Bw, es habe sich um eine private Feier gehandelt, kann insoferne nicht gefolgt werden, als bei einem Betrieb des Lokals nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf die Qualifikation der Gäste nicht ankommt.
Wenn die Bw vorbringt, es sei nicht erkennbar, wodurch das Sicherheitswachorgan die besondere Kenntnis haben könne, eine Lautstärkenüberschreitung festzustellen ist auszuführen, dass ausgehend von den obigen Ausführungen zur Charakteristik einer Hintergrundlautstärke ein Polizeiorgan durchaus in der Lage ist, zu erkennen, ob eine Musikanlage über Hintergrundlautstärke betrieben wird; darüber hinaus ist dies dem Meldungsleger auch aus seiner beruflichen Erfahrung heraus zuzumuten.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegen zu erachten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die der Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Ein solcher Nachweis ist der Bw mit dem Vorbringen, die Musikanlage sei durch Gäste manipuliert worden, nicht gelungen, da sie durch ein geeignetes Kontrollsystem dafür zu sorgen hat, dass eben solche Manipulationsmöglichkeiten gar nicht bestehen.
Die Bw hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
5.4. Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da schon einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzung, nämlich unbedeutende Folgen, nicht vorliegt. Aktenkundig ist, dass sich ein Nachbar durch den Betrieb der Anlage lärmbelästigt fühlte.
6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
6.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro bei einem Strafrahmen von bis zu 2.180 Euro über die Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Dieser Schätzung ist die Bw nicht entgegen getreten. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend wurde kein Umstand angenommen.
Die verhängte Geldstrafe ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden der Bw angemessen. Durch die Tat wird das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung gewerbebehördlicher Bescheidauflagen, die insbesondere die Wahrung der Nachbarschutzinteressen gewährleisten sollen, gefährdet. Darüber hinaus bewegt sich die verhängte Strafe von 200 Euro im Bereich von nicht einmal 10 % des Gesamtstrafrahmens, was unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe als nicht überhöht zu sehen ist.
II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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