Linz, 08.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 07.12.2012, GZ 0043276/2012, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 07.12.2012, GZ 0043276/2012, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 250 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 39 Stunden wegen Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 1, 39 Abs.2 und 367 Z5 GewO 1994 und §§ 1, 39 Abs.3 und 367 Z7 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist durch seine anwaltliche Vertretung Berufung eingebracht und darin im wesentlichen ausgeführt, dass mit Beschluss des LG Linz vom 29.10.2012, AZ 17S95/12p, das Insolvenzverfahren über die Firma X Bau GmbH eröffnet worden sei. Mit Beschluss des LG Linz vom 16.11.2012 sei die Firma geschlossen worden.
Die X Bau GmbH verfüge über zwei Gewerbeberechtigungen, nämlich für das reglementierte Gewerbe Baumeistertätigkeiten zur Gewerberegisternummer X und für das Gewerbe Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen zur Gewerberegisternummer X.
Die Tätigkeiten die im Zuge des Erhebungsdienstes am 17.10.2012 festgestellt worden seien, würden nicht das Baumeistergewerbe betreffen, sondern lediglich das Gewerbe Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen. Hier sei der Bw gewerberechtlicher Geschäftsführer und daher berechtigt, diese Tätigkeiten aufgrund einer bestehenden Gewerbeberechtigung auszuüben.
Richtig sei, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr X, bis zum 16.07.2012 Angestellter der X Bau GmbH gewesen sei und bis zum 23.07.2012 Urlaubsabfindung und Urlaubsentschädigung bezogen habe. Es sei richtig, dass er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bei der X Bau GmbH tätig gewesen sei. Nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung bestehe jedoch die Berechtigung, den Betrieb über einen Zeitraum von 6 Monaten ab Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers fortzuführen und bestehe dann die Verpflichtung einen neuerlichen gewerberechtlichen Geschäftsführer namhaft zu machen. Aufgrund der Insolvenzeröffnung sei das nunmehr obsolet geworden. Die unrichtige rechtliche Beurteilung sei darin gelegen, dass anlässlich der Kontrolle am 17.10.2012 nicht Baumeisterarbeiten, sondern lediglich Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen vorgenommen worden sei, sodass daher keine Überschreitung nach der Gewerbeordnung vorliege. Im übrigen werde auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen, wonach nach Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers binnen 6 Monaten ein neuer bestellt werden müsse. Es werden daher die Anträge gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen in eventu aufgrund der erfolgten Betriebsschließung der Berufung Folge geben, das Straferkenntnis einstellen und eine Ermahnung aussprechen, in eventu der Berufung Folge geben und das Strafausmaß auf eine tat- und schuldangemessene Strafe reduzieren.
Beantragt wird eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt.
Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die X Bau GmbH verfügt über die Gewerbeberechtigung für die Ausübung der Gewerbe Baumeister sowie Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen im Standort X. Für die Ausübung des Gewerbes Baumeister wurde als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit 13.01.2012 Herr X bestellt, für das Gewerbe Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen wurde als gewerberechtlicher Geschäftsführer Herr X mit 15.11.2011 bestellt.
Der gewerberechtliche Geschäftsführer X war bis 16.07.2012 bei der X Bau GmbH angestellt und auch zur Sozialversicherung gemeldet; bis 23.07.2012 hat Herr X Urlaubsabfindung und Urlaubsentschädigung bezogen.
Mit Schreiben vom 11.10.2012 wurde der Behörde von Herrn X mitgeteilt, dass er der Firma X Bau GmbH seit 23.07.2012 als gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht mehr zur Verfügung steht.
Im Zuge einer Überprüfung durch ein Organ des Magistrates Linz, Bezirksverwaltungsamt, Erhebungsdienst, am 17.10.2012, wurde festgestellt, dass im Standort X, von der X Bau GmbH gewerbliche Tätigkeiten durchgeführt wurden.
Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt; Beweisergebnisse, dass Herr X nach 16.07.2012 trotz Abmeldung zur Sozialversicherung bei der Firma X Bau GmbH tätig war, liegen nicht vor.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Folgende Bestimmungen der GewO 1994 sind maßgeblich:
§ 9 (1): Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) können Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.
(2) Scheidet der Geschäftsführer aus, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder in den vorangegangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als sechs Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde.
§ 16 (1): Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung. Kann der Einschreiter diesen Nachweis nicht erbringen, so hat er einen Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen. Dies gilt nicht für das Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55). § 9 Abs. 2 gilt in diesen Fällen mit der Maßgabe, dass die Bestellung des neues Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat.
§ 39 (1): Der Gewerbeinhaber kann für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Der Gewerbeinhaber hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sichergestellt sind.
(2) Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person außerdem
| 1. | dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder |
| 2. | ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. |
| Diese Bestimmung gilt nicht für die im § 7 Abs. 5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Innerhalb eines Konzerns kann eine Bestellung zum Geschäftsführer auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen, wenn der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des dritten Satzes zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist. Der gemäß Abs. 1 für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, zu bestellende Geschäftsführer muß ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 29/1993 geltenden Bestimmungen des § 39 Abs. 2 gelten für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt waren, bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter. | |
(2a) Der Geschäftsführer muss seinen Wohnsitz im Inland haben. Dies gilt nicht, sofern
| 1. | die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen durch Übereinkommen sichergestellt sind, oder |
| 2. | es sich um Staatsangehörige eines Vertragsstaates des EWR oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft handelt, die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz haben, oder |
| 3. | es sich um Drittstaatsangehörige handelt, denen ein Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG“ oder “Daueraufenthalt-Familienangehöriger“ erteilt wurde und die ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat des EWR oder in der Schweiz haben. |
(3) In den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, muß der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt.
(4) Der Gewerbeinhaber hat die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 1). Die zuständige Behörde hat in jenen Fällen, in denen dieses Bundesgesetz die Bestellung eines Geschäftsführers vorschreibt und ein Arbeitnehmer als Geschäftsführer angezeigt oder genehmigt (§ 176) wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§ 321 ASVG) anzuzeigen. Der Versicherungsträger hat das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Geschäftsführers möglichst auf automationsunterstütztem Weg der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.
(5) Der Gewerbeinhaber ist von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften im Rahmen des § 370 nur befreit, wenn er die Bestellung eines dem Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers gemäß Abs. 4 angezeigt hat.
§ 367 Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 € zu bestrafen ist, begeht, wer
| 1. | trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs. 4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben; |
| 2. | trotz der gemäß § 8 Abs. 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs. 1 oder gemäß § 39 Abs. 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 angeführten Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben; |
| 5. | sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den im § 39 Abs. 2 festgelegten Voraussetzungen entspricht; |
| 6. | die Funktion des Geschäftsführers entgegen § 39 Abs. 2 dritter Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 399/1988 bei mehr als zwei verschiedenen Gewerbetreibenden ausübt, soweit für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt waren, die Bestimmung des § 39 Abs. 2 dritter Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 399/1988 weiterhin anzuwenden ist; |
| 7. | sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der sich entgegen § 39 Abs. 3 nicht im Betrieb entsprechend betätigt; |
5.2. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis wird dem Bw als handelsrechtlichen Geschäftsführer der X Bau GmbH vorgeworfen, sich zumindest am 17.10.2012 bei der Ausübung des Baumeistergewerbes eines Geschäftsführers bedient zu haben, welcher nicht den Bestimmungen des § 39 Abs.2 und 3 GewO 1994 entsprochen habe.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werden die Übertretungen nach § 367 Z5 und 7 (Heranziehung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers zur Gewerbeausübung, der nicht mehr den in § 39 Abs.2 und 3 festgelegten Voraussetzungen entspricht) nicht mehr begangen, sobald der Geschäftsführer ausgeschieden ist und keinerlei Tätigkeiten mehr entfaltet.
Die Geschäftsführereigenschaft endet mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Geschäftsführers und nicht etwa erst mit der Anzeige des Gewerbeinhabers über das Ausscheiden (VwGH 06.11.1995, 95/04/0117). Demnach fällt auch die Verantwortung des gewerberechtlichen Geschäftsführers mit dessen Ausscheiden weg.
Vorliegend ist nach dem durchgeführten Beweisverfahren davon auszugehen, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer X nach dem 16.07.2012 im Betrieb nicht mehr mitgearbeitet und dort keinerlei Tätigkeiten mehr entfaltet hat. Demnach kann dem Bw auch nicht die Heranziehung eines die Voraussetzungen des § 39 nicht erfüllenden gewerberechtlichen Geschäftsführers zum Tatzeitpunkt angelastet werden. Vielmehr würde eine Übertretung nach
§ 367 Z1 oder 2 GewO 1994 vorliegen, wenn trotz bestehender Verpflichtung zur Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers ein Gewerbe ausgeübt wird, ohne der Behörde eine Anzeige über die Bestellung eines neuen Geschäftsführers nach dem tatsächlichen Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers erstattet zu haben, wobei dabei aber wiederum die im Gesetz vorgesehene Frist für die Erstattung der Anzeige zu beachten ist.
Im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmungen war sohin - ohne auf das Vorbringen des Bw, es seien zum angeführten Tatzeitpunkt keine Baumeistertätigkeiten ausgeübt worden, näher einzugehen - spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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