Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550625/4/Kü/Rd/Ba

Linz, 13.02.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der H K GmbH,  vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. P L, B, I, vom 7. Februar 2013 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Linz Service GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste betreffend das Vorhaben "Container­portalkran mit Drehlaufkatze und Teleskopspreader für das Containerterminal im Stadthafen Linz", zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Linz Service GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 7. April 2013, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 7. Februar 2012 hat die H K GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zu­schlags­erteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  insgesamt 2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Auftraggeberin mit Bekanntmachungsnummer 2012/S 105-175700 am 1.6.2012  ein Verhandlungs­verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausge­schrieben habe. Die Angebotsfrist habe am 29.6.2013 (richtig wohl: 2012) geendet. Es haben zwei Verhandlungsrunden und zwei neuerliche Angebots­legungen am 7.8.2012 und 27.11.2012 der im Verfahren verbliebenen Bieter stattgefunden. Am 20.12.2012 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass sie als Bestbieterin hervorgegangen sei. In diesem Schreiben habe die Antrag­stellerin ein Arbeitsblatt mit einer Preisaufstellung für Instandsetzungs­arbeiten über 15 Jahre sowie eine Bewertungsmatrix der Angebote der Antragstellerin und der K K GmbH erhalten. Aus dieser Aufstellung sei ersichtlich gewesen, dass das Angebot der Antragstellerin 92,58 Punkte und das Angebot der Zweitgereihten K K GmbH 92,50 Punkten erhalten habe. Mit Schreiben vom 27.12.2012 sei die Zuschlagsentscheidung von der Auftraggeberin zurückgenommen worden. Mit Bekanntmachung vom 29.01.2013 wurde nunmehr der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der K K GmbH mit einer Gesamtpunktezahl von 92,80 Punkte erteilen zu wollen. Begründet wurde die Entscheidung dahingehend, dass der Unterschied zur zurückgezogenen Zuschlagsmitteilung vom 20.12.2012 in der um 0,3 höheren Bewertung des Bestbieterangebots, Kriterium 2.3 (Lieferzeit) bestehe, da entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung ganzzahlig zu interpolieren gewesen sei, und alle sonstigen Details der Bewertung der Beilage zur Mitteilung vom 20.12.2012 entnommen werden könnten. Das Ende der Stillhaltefrist sei mit 8.2.2013 festgesetzt worden.

 

Bei der ersten Zuschlagsentscheidung vom 20.12.2012 sei das Angebot der Antragstellerin mit 92,58 Punkten bewertet worden und habe sich die Bewertungsmatrix wie nachfolgend angeführt dargestellt:

1. Preis: 78,8 Punkte

2. Qualität, Zuverlässigkeit, Wartungsfreundlichkeit: 13,8 Punkte

    2.1. erhöhte Gewährleistungsfristen: 2 Punkte

    2.2. Verfügbarkeit: 4 Punkte

    2.3. Lieferfrist: 2 Punkte

    2.4. Eigenfertigung: 1,8 Punkte

    2.5. Wartungsfreundlichkeit: 4 Punkte

 

Die K K GmbH habe für ihr Angebot 92,50 Punkte erhalten, welche sich wie folgt zusammengesetzt haben:

1. Preis: 84 Punkte

2. Qualität, Zuverlässigkeit, Wartungsfreundlichkeit: 8,5 Punkte

    2.1. erhöhte Gewährleistungsfristen: 2 Punkte

    2.2. Verfügbarkeit: 0 Punkte

    2.3. Lieferfrist: 1,7 Punkte

    2.4. Eigenfertigung: 0,8 Punkte

    2.5. Wartungsfreundlichkeit: 4 Punkte

 

Es werde die Zuschlagsentscheidung vom 29.1.2013 angefochten, weil die Auftraggeberin die Berechnung der Lieferzeit falsch bewertet habe. Hiezu wurde näher ausgeführt, dass die Antragstellerin eine Lieferfrist von 12 Monaten und die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Lieferzeit von 13 Monaten angeboten habe. Die Auftraggeberin habe in der ersten Zuschlagsentscheidung vom 20.12.2012 eine lineare Interpolation zugrunde gelegt, mit dem Ergebnis, dass die Antragstellerin 2 Punkte und die präsumtive Zuschlagsempfängerin 1,7 Punkte erhalten habe. Nach Widerruf der ersten Zuschlagsentscheidung habe die Auftraggeberin die Punkte neu berechnet und die Formulierung der Ausschreibung "ganzzahlige Interpolation" zugrunde gelegt, was zur Folge gehabt habe, dass der Wert von 1,7 auf 2 Punkte aufgerundet worden sei und somit beide Bieter 2 Punkte erhalten hätten, obwohl einer 12 und einer 13 Monate Lieferfrist angeboten habe. Die Bewertung der präsumtiven Zuschlags­empfängerin mit 2 Punkten bei einer Lieferzeit von 13 Monaten würde bestritten und sei richtig zu stellen.

 

Dazu sei auszuführen, dass Interpolation per definitionem ein Verfahren zur näherungsweisen Ermittlung eines unbekannten Funktionswertes mit Hilfe von bekannten Funktionswerten an benachbarten Stellen sei. Interpolation würde besonders bei Zeitreihen, Summenfunktionen und statistischen Tabellen, etwa der Standardnormalverteilung, angewendet. Dabei könne grafisch oder rechnerisch vorgegangen werden. Interpolation würde meist als lineare Interpolation durchgeführt, dh es würde unterstellt, dass die zu interpolierende Funktion linear sei.

 

Gegenständlich könne davon ausgegangen werden, dass es sich um eine lineare Interpolation handeln solle, da dies die einfachste, verbreitetste und konkret wohl auch sinnvolle Methode sei. Der ersten Zuschlagsentscheidung sei genau diese Berechnung zugrunde gelegt worden.

 

Unklar sei, worauf sich das Erfordernis der Ganzzahligkeit beziehen soll, und zwar auf den Eingangswert (Monate) oder den Ergebniswert (Punkte). Folgende Möglichkeiten der Auslegung könnten gesehen werden:

1.         Rundung der Eingangswerte auf ganze Monate, anschließend lineare Interpolation

2.         Lineare Interpolation, anschließend Rundung der Ergebniswerte

3.         Interpolation der definierten minimalen und maximalen Ergebniswerte

 

Im Ergebnis sei festzuhalten, dass Auslegungsmöglichkeiten 1 und 3 dazu führen würden, dass dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen sei. Nur bei Anwendung der Auslegungsmöglichkeit 2 das Angebot der K K GmbH vorzuziehen wäre.

 

Der Auslegungsmöglichkeit 2 widerspreche aber die Definition einer Inter­polation, zumal sich die Ergebniswerte einer linearen Interpolation nämlich definitionsgemäß auf einer stetig steigenden/fallenden Funktion befinden und naturgemäß nicht nur ganzzahlige Werte liefern würde. Die über Interpolation ermittelten Ergebniswerte anschließend in ganze Zahlen umzuwandeln, führe zu einem Ergebnis, das dem grundsätzlichen Ziel und Wesen einer Interpolation widerspreche.

 

Dem Zweck und Wesen einer Interpolation entspreche einzig die erste Auslegungsmöglichkeit. Bei der Auslegungsmöglichkeit 2 ergebe sich auch, dass jeder Bieter mit einer Lieferzeit zwischen 12 Monaten und 13,5 Monaten 2 Punkte erhalte, jeder zwischen 13,6 und 16,5 Monate 1 Punkt und jeder darüber 0 Punkte. In der Ausschreibung sei aber klar definiert worden, dass eine Lieferzeit bis (einschließlich) 12 Monate mit 2 Punkten zu bewerten sei und dies für 13 Monate Lieferzeit nicht gelten könne.

Zudem ergebe sich im gesamten restlichen Bewertungsmodell an keiner Stelle ein Hinweis darauf, dass auf ganzzahlige Punktwerte abzustellen sei. Im Gegenteil: Bei mehreren Kriterien seien Bruchteile von Punkten vorgesehen. Das Endergebnis sei gar auf zwei Nachkommastellen genau ermittelt worden.

 

Von der Antragstellerin wurde hinsichtlich der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden verwiesen und daraus geschlossen, dass der Auftraggeber nicht durch Runden des Ergebnisses eine nicht vorhersehbare Bewertung herbeiführen darf, die noch dazu zu einem Bietersturz geführt habe.

 

Der Schaden wurde von der Antragstellerin mit ca 449.552 Euro (Kostenangebot, Verhandlung, entgangener Deckungsbeitrag) beziffert. Zudem drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf

-                    Durchführung eines ordentlichen und transparenten Vergabeverfahrens,

-                    Zuschlagserteilung aufgrund der Zuschlagskriterien,

-                    Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung

-                    einen freien und lauteren Wettbewerb,

 verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass insbesondere darauf hingewiesen werde, dass durch die Erteilung des Zuschlages an die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Erteilung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages an die Antragstellerin obsolet und die Antragstellerin an der Ausführung des Auftrages endgültig gehindert wäre.  

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Linz Service GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Diese teilte dem Oö. Verwaltungssenat mit Telefonat vom 11.2.2013 mit, dass hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme seitens der Auftraggeberin ergehen wird.  

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Alleiniger Gesellschafter der "Linz Service GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste" ist die Linz AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste, welche im 100%igem Eigentum der Stadt Linz steht. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Ver­fügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum