Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720331/2/BP/WU

Linz, 14.01.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. X, StA von Deutschland, dzt. aufhältig in JA X, gegen den Bescheid des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 18. Dezember 2012, AZ: 1075266/FRB, mit dem über den Berufungswerber ein auf 7 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 18. Dezember 2012, AZ: 1075266/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) auf Basis des § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf 7 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Weiters wurde gem. § 70 Abs. 3 FPG von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus:

"Während Ihres Aufenthaltes in Österreich wurden Sie vom Landesgericht Innsbruck

1)        mit Urteil vom 08.09.2009, Zahl: 27 HV 92/2009d wegen § 127, 128 Abs. 1 Z. 4 und 130 (1. Fall) StGB; § 153 Abs. 1 zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je € 2,- (€ 720,-) im NEF 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, davon Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je € 2,- (€ 360,-) im NEF 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt, Probezeit 3 Jahre und

2)        mit Urteil vom 29.08.2012, Zahl: 36 HV 43/2012 wegen § 206 Abs. 1 StGB zu einer Frei­heitsstrafe von 24 Monaten, davon Freiheitsstrafe 21 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre verurteilt.

Ihrer Berufung und Beschwerde gegen das unter 02) angeführte Urteil wurde vom Oberlan­desgericht Linz mit Urteil vom 29.08.2012, AZ: 6Bs 371/12b nicht Folge gegeben.

 

Am 24.10.2012 haben Sie die Haftstrafe in der Justizanstalt X angetreten Die Tatbestände stellen sich im den Urteilen wie folgt dar:

Ad 01)

I.) X und X sind schuldig, sie haben fremde bewegliche Sachen in einem jeweils insgesamt € 3.000,-- übersteigendem Wert unter mehreren hundert Zugriffen dem X mit dem Vorsatz, sich dadurch unrechtmäßig zu berei­chern und sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen, und zwar;

1.     X im Zeitraum Juli 2007 bis 24.03.2009 einen Bargeldbetrag von zu­mindest € 6,200,-, ein Mobiltelefon, zahlreiches Elektronik-Zubehör, zwei Jahresautobahnvignetten, Lebensmittel und Getränke im Wert von zumindest € 800,-;

2.     X im Zeitraum September 2007 bis 23.03.2009 einen Bargeldbetrag von zumindest € 12.480,20, zahlreiches Elektronik-Zubehör, ein Mobiltelefon sowie Lebensmittel und Getränke im Wert von zumindest € 4.800,-;

II.) X ist schuldig, er hat am 24.03.2009 ein fremdes Gut, das ohne sein Zutun in seine Gewahrsame geraten ist, nämlich einen von X am Kassenpult der Tankstelle vergessenen Bargeldbetrag von € 80,-, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

III.) X ist schuldig, er hat im Zeitraum September 2007 bis 23.03.2009 die ihm von X durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Ver­mögen zu verfügen wissentlich missbraucht, indem er Paysafe-Bons und Handy-Ladebons für sich ausdruckte ohne sie einzuscannen und zu bonieren und dadurch dem X einen Vermögensnachteil von zumindest € 2.719,80 zugefügt.

 

Ad 02)

X ist schuldig, er hat zwischen dem 29. April 2011 und dem 01.05.2011 in X mit einer unmündigen Person, nämlich dem am 15.10.1998 geborenen X eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen, in­dem er an diesem den analen Geschlechtsverkehr durchführte und den Buben versuchen ließ, den analen Geschlechtsverkehr an ihm durchzuführen das Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauches von Unmündigen nach § 206 Abs. 1 StGB begangen, und er wird hierfür nach dieser Gesetzesstelle in Anwendung des § 36 StGB zu einer FREIHEITSSTRA­FE von 2 (zwei) Jahren, gemäß § 369 Abs. 1 StPO binnen 14 Tagen ab Rechtskraft zur Zahlung von EUR 2.000,00 an den Privatbeteiligten X, und gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wird ein Teil der Strafe im Ausmaß von 21 (einundzwanzig) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen (§ 43 Abs. 1 StGB).

 

Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigungen des Landes­gerichts Innsbruck verwiesen, die an dieser Stelle, um Wiederholungen zu vermeiden, zum integrierenden Bestandteilen des Bescheides erhoben werden.

 

Mit Schreiben vom 02.11.2012 wurden Sie vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und Ihnen mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, aufgrund genannter Verurteilung gegen Sie ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Gleichzeitig wurde Ihnen Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhältnisse darzulegen. Der RSA Brief wurde am 06.11.2012 persönlich von ihnen übernommen.

 

In ihrer mit Schreiben vom 07.11.2012 zum Akt übermittelten Stellungnahme gaben Sie dazu wie folgt an:

 

Stellungnahme zu Zahl: 10752661FRI3112                              Linz, am 07.11.2012

 

Sehr geehrte Damen und Herren!

Hiermit möchte ich folgende Stellungnahme abgeben:

Meine Eltern ließen sich 2001/2002 scheiden. Da meine Mutter Österreicherin ist, kam ich mit ihr hier her. In Oberösterreich bin ich seit ca. 1,5 Jahren. Ich habe 4 Jahre Volksschule, 4 Jahre Hauptschule, 1 Jahr Poly und 3 Jahre Lehre für Einzelhandel inkl. Lehrabschluss ab­solviert.

In Österreich sind folgende Angehörige wohnhaft: Mutter: X, geb. X, X Schwester: X Schwester: X Schwester; X, wohnhaft in X

 

Es besteht eine aufrechte Lebensgemeinschaft zu Fr. X, wohnhaft in X — diese Lebensgemeinschaft besteht seit 2 Monaten. Diese Wohnung ist eine Mietwohnung. Vor meiner Einreise nach Österreich war ich in X wohnhaft

Seit 1.10.2011 war ich bei der Tankstelle „X" in der X in X beschäftigt. Dieses volle Beschäftigungsverhältnis wurde ca. 1 Woche vor meiner Inhaftierung beidseitig auf Grund meiner bevorstehenden Haftstrafe beendet.

Meine Familie ist in Österreich wohnhaft. Ich habe keine sozialen Kontakte nach Deutsch­land. Ich habe mir ein Leben in Österreich aufgebaut. Auch meine Freunde leben in Öster­reich. Ich habe keine Bindungen nach Deutschland.

Ich möchte unbedingt in Österreich bleiben. Ich befinde mich dzt. in Haft — ich verspreche

Ihnen jedoch, dass ich keine Straftat mehr begehen werde.

Anlage:

Kopie vorn Meldezettel Kopie vorn Reisepass

Kopie von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Kopie Einzahlungsbeleg Miete

 

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde Folgendes aus:

Wie bereits eingangs angeführt wurden Sie vom Landesgericht Innsbruck in den oben unter den Punkten 01) und 02) angeführten Fällen rechtskräftig verurteilt.

 

Die Art und Weise der von Ihnen begangenen strafbaren Handlungen lässt Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet als eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit erscheinen.

 

Im Rahmen der Strafbemessungen wurden erschwerend gewertet

Ad 01) das Zusammentreffen von Vergehen und Verbrechen, ein langer Tatzeitraum, das

Zusammenwirken, die Ausnützung eines besonderen Vertrauensverhältnisses ,

als mildernd

Ad 01) das Geständnis, die Unbescholtenheit, das Alter unter 21 Jahre, die eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit

Ad 02) das (allerdings in der Hauptverhandlung relativierte) Geständnis.

 

Aufgrund dieser Ausführungen kann es keinem Zweifel unterliegen, dass Ihr bisheriges per­sönliches (strafbares) Fehlverhalten in Österreich zum jetzigen bzw, zukünftigen Zeitpunkt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung wesentlicher Grundinteressen der Gesellschaft, nämlich an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit und der Verhinderung von Straftaten, insbesondere gegen das Eigentum und die körperliche Integrität Dritter, in einem nicht unbedeuteten Maß bildet und somit die Erlassung des ge­genständlichen Aufenthaltsverbotes nach den Bestimmungen des § 67 Abs. 1 FPG zulässig scheint.

 

Darüber hinaus ist die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes jedoch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewähr­leisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.

 

Ihren eigenen Angaben zufolge ließen sich Ihre Eltern 2001/2002 scheiden. Da Ihre Mutter Österreicherin ist, wären Sie mit ihr hier hergekommen. In Oberösterreich seien Sie seit ca. 1,5 Jahren. Sie hätten 4 Jahre Volksschule, 4 Jahre Hauptschule, 1 Jahr Poly und 3 Jahre Lehre für Einzelhandel inkl. Lehrabschluss absolviert.

In Österreich seien folgende Angehörige wohnhaft;

Mutter: X, geb. X, X

Schwester: X, X

Schwester: X, X

Schwester: X, wohnhaft in X

 

Es bestünde eine aufrechte Lebensgemeinschaft zu Fr. X, wohnhaft in X — diese Lebensgemeinschaft bestehe seit 2 Monaten. Diese Wohnung sei eine Mietwohnung. Vor der Einreise nach Österreich wären Sie in X wohnhaft gewesen.

Seit 1.10.2011 wären Sie bei der Tankstelle „X" in der X in X beschäftigt gewesen. Dieses volle Beschäftigungsverhältnis sei ca. 1 Woche vor Ihrer Inhaftierung beid­seitig auf Grund der bevorstehenden Haftstrafe beendet worden. Die Familie sei in Österreich wohnhaft. Sie hätten keine sozialen Kontakte nach Deutsch­land, Sie hätten sich ein Leben in Österreich aufgebaut. Auch Ihre Freunde würden in Öster­reich leben. Sie hätten keine Bindungen nach Deutschland.

Sie möchten unbedingt in Österreich bleiben. Sie würden sich dzt. in Haft befinden. Sie wür­den versprechen keine Straftat mehr zu begehen.

 

Den Akten kann hierzu entnommen werden, dass Sie seit 23.12.1999 hier gemeldet sind.

Es ist Ihnen aber eine Integration in sozialer Hinsicht nur sehr eingeschränkt gelungen, da Sie in Ihrer Stellungnahme vom 07.11.2012 sehr unbestimmt von in Österreich lebenden Freunden sprechen. Zu Ihrer behaupteten Lebensgemeinschaft wird angemerkt, dass diese ihren Angaben zufolge erst seit 07.09.2012 besteht, wobei Sie sich seit 24.10.2012 in Justiz­haft befinden, diese also erst seit sehr kurzer Zeit besteht.

Ihre in Österreich lebenden Angehörigen leben alle in X, Sie seit 17.07.2012 in Oberöster­reich, also hunderte Kilometer von diesen entfernt, was auf eine eher lockere Bindung hin­deutet.

 

Aber auch in beruflicher Hinsicht ist Ihnen eine Integration nur eingeschränkt gelungen. So sind Sie in Jahren Ihres Aufenthaltes zwar sporadisch, mit Unterbrechungen einer sozialver­sicherungspflichtigen Beschäftigung nachgegangen, haben aber immer wieder Arbeitslosen­geld bezogen und, wie sich aus dem Akteninhalt ergibt, Straftaten offenbar aus Geldmangel wegen Ihrer Spiel- und Computersucht begangen.

Insbesondere der Eingriff in Ihr Familienleben relativiert sich dahingehend, dass es nicht einmal Ihren Angehörigen, sowie „österreichischen Freunden" gelungen ist, Sie davon abzu­halten, derart verwerfliche strafbare Handlungen zu begehen.

 

Daher ist davon auszugehen, dass auch unter Berücksichtigung Ihrer Haftstrafe, die Erlas­sung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes nur mit einem geringfügigen Eingriff in Ihr Privat- und Familienleben verbunden sein wird.

 

Angesichts Ihrer gravierenden Straffälligkeit und Ihrer sich daraus ergebenden besonderen Gefährlichkeit, die das öffentliche Interesse am gegenständlichen Aufenthaltsverbot rechtfer­tigt, haben Sie und Ihre Angehörigen eine allfällige Trennung in Kauf zu nehmen (vgl. Er­kenntnis des VwGH vom 17.07.2008, GZ: 2007/21/0084).

Zudem bleibt es Ihren Angehörigen unbenommen, Sie in Ihrem zukünftigen Aufenthaltsstaat regelmäßig zu besuchen bzw. kann der Kontakt mittels Telefon und E-Mail (wenn auch in geminderter Form) aufrechterhalten werden bzw. könnten Sie sogar etwaigen Sorgepflichten auch vom Ausland aus nachkommen (vgl. EGMR, Joseph Grant gg. das Vereinigte König­reich, Urteil vom 08.01.2009, Bsw. Nr. 10.606/07).

 

Zusammenfassend ist nach ho. Ansicht somit die Annahme gerechtfertigt, dass auf Grund Ihres bisherigen Gesamtfehlverhaltens - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende, sich durch Ihre fehlende Wertverbundenheit manifestierende, negative Zukunftsprognose - die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer wiegen würden, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation.

 

Dass eine Reintegration in ihrem Heimatland möglich und zumutbar ist, zumal Sie dort Ihre Schulausbildung absolviert haben und den für eine Sozialisation wichtigsten Teil Ihres Le­bens verbracht haben, kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen.

 

Da Deutschland bekannter Weise über ein gut funktionierendes Sozial und Gesundheitssys­tem verfügt, bestehen auch dort Therapiemöglichkeiten gegen ihre Spiel- und Computer­sucht.

 

In diesem Zusammenhang ist jedoch ergänzend auch darauf hinzuweisen, dass mit diesem Aufenthaltsverbot - das im Übrigen nur für das Bundesgebiet der Republik Österreich gilt -ohnehin nicht darüber abgesprochen wird in welches Land Sie auszureisen haben bzw. al­lenfalls abgeschoben werden.

 

Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK -unter besonderer Berücksichtigung des § 61 Abs. 2 und 3 FPG - erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wah­ren.

 

All dies rechtfertigt die Annahme, dass auf Grund Ihres bisherigen Verhaltens - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprogno­se - die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbo­tes wesentlich schwerer wiegen würden, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf Ihre Lebenssituation.

 

Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK -unter besonderer Berücksichtigung des § 61 Abs. 2 und 3 FPG - erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wah­ren.

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist nach § 67 Abs. 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Dabei haben grundsätzlich bei der Beurteilung des Wohlverhaltens im Strafvollzug verbrach­te Zeiten außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 24.07.2002, ZI. 99/18/0260).

 

Unter Berücksichtigung aller oben bereits ausführlichst erläuterten Umstände, erachtet es die BPD Linz für angemessen, die Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auf 7 Jahre festzusetzen, da erst nach Ablauf dieses Zeitraums erwartet werden kann, dass Sie sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten werden.

 

Gemäß § 70 Abs. 1 FPG wird ein Aufenthaltsverbot spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

 

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaats­angehörigen bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchset­zungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

 

Die Einräumung des Durchsetzungsaufschubes von einem Monat dient der Vorbereitung und Organisation der Ausreise.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw mit Schreiben vom 31. Dezember 2012 rechtzeitig Berufung.

 

Begründend wird in der Berufung wie folgt ausgeführt:

"Zum Zeitpunkt der Haft hatte ich parallel zwei Lebensgemeinschaften. Zum einen, mit Frau X, wohnhaft X und zum anderen, mit Frau X, wohnhaft X, welche seit eineinhalb Jahren bereits besteht. Mit selbiger Dame bin ich bereits verlobt, unsere Hochzeit wäre am X geplant. Die Beziehung mit Frau X ist inzwischen von meiner Seite beendet worden. Ich besitze auch noch regelmäßigen und engen Kontakt zu meiner Familie, trotzdem sie in X leben. Das äußert sich dadurch, dass ich mindestens einmal im Monat zu meiner Familie nach X gefahren bin, durch das Aufenthaltsverbot wäre dies mir nicht mehr möglich. Die regelmäßige Arbeitslosigkeit erklärt sich dadurch, dass ich zwei Jahre auf Saison arbeitete und dadurch naturgemäß direkt nach der Saison leider keine Arbeit hatte. In Deutschland hätte ich keine Zukunftsperspektive, ich habe weder Verwandte noch Freunde in Deutschland. Seit ich hier in X lebe, hat sich mein Leben auch drastisch geändert, seit dem ist auch nie wieder etwas vorgefallen und ich bin auch seit einem Jahr regelmäßig und ohne Unterbrechung bei X Tankstelle in X beschäftigt gewesen. Nach meiner Haftstrafe könnte ich dort wieder anfangen.

 

Für meine Zeit nach der Haft haben ich und meine Verlobte bereits konkrete Pläne bezüglich Hochzeit und Familiengründung. Ich möchte auch nach der Haft wieder zu ihr ziehen. Ich bitte Sie darum noch einmal Milde walten zu lassen und mir eine „Bewährungsfrist" zu geben. Ich verspreche hiermit, dass in meinem restlichen Leben nie wieder etwas Strafrechtliches vorfallen wird."

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 7. Jänner 2013 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da im vorliegenden Fall der Sachverhalt völlig geklärt und unbestritten, bloß die Klärung einer Rechtsfrage vorzunehmen ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere Beweisaufnahme ergebnisrelevant wäre. Überdies liegt kein darauf gerichteter Parteienantrag vor.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

 

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens 10 Jahren erlassen werden.

 

Gemäß § 67 Abs. 3 FPG kann ein Aufenthaltsverbot unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1.   der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf        Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.   aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der     EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer       kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen         Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus    finanziert       oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke         ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3.   aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der     EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige      durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit   gefährdet oder

4.   ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter        Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch         Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein          Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder       terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Gemäß § 67 Abs. 4 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

 

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen deutschen Staatsangehörigen, der von seiner Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er sich in Österreich niederließ, also grundsätzlich um eine Person des in § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw – nach Aktenlage - schon seit 10 Jahren im Bundesgebiet aufhält, zumal er im Jahr 2001 – also vor knapp 12 Jahren - in Österreich seinen Aufenthalt nahm, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG zur Anwendung. Diesen Umstand hat die belangte Behörde in ihren Erwägungen unberücksichtigt gelassen.

 

3.2.1. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich zu gefährden. Es ergibt sich fraglos aus dieser Bestimmung, dass der Gesetzgeber in den Fällen, in denen ein EWR-Bürger oder Schweizer Bürger schon über eine besondere Aufenthaltsverfestigung im Bundesgebiet verfügt, die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erheblich intensiviert, weshalb die normierte maßgebliche und nachhaltige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich ein bedeutend höheres Maß an krimineller Disposition eines Fremden und schwerwiegendere Konsequenzen für die Sicherheit des Staates erfordert, als die für nicht verfestigte Aufenthalte vorgesehene tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit.

 

3.2.2. Im vorliegenden Fall wurde der Bw zweifach strafgerichtlich verurteilt:

 

1.     mit Urteil vom 08.09.2009, Zahl: 27 HV 92/2009d wegen § 127, 128 Abs. 1 Z. 4 und 130 (1. Fall) StGB; § 153 Abs. 1 zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je € 2,- (€ 720,-) im NEF 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, davon Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je € 2,- (€ 360,-) im NEF 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt, Probezeit 3 Jahre und

 

2.     mit Urteil vom 29.08.2012, Zahl: 36 HV 43/2012 wegen § 206 Abs. 1 StGB zu einer Frei­heitsstrafe von 24 Monaten, davon Freiheitsstrafe 21 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre verurteilt.

 

Der Berufung und Beschwerde gegen das unter 02) angeführte Urteil wurde vom Oberlan­desgericht Linz mit Urteil vom 29.08.2012, AZ: 6Bs 371/12b, nicht Folge gegeben.

 

3.2.3. Wie sich aus § 67 Abs. 1 ergibt, reichen strafgerichtliche Verurteilungen alleine jedoch nicht für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes aus, sondern es muss durch das Verhalten des Bw die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich nachhaltig und maßgeblich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet gefährdet werden. Es ist also unter den eben beschriebenen Voraussetzungen eine Gefährdungsprognose für den Bw zu erstellen.

 

Dazu ist es zunächst angezeigt auf die inkriminierten Sachverhalte einzugehen, die sich wie folgt darstellen:

 

Ad 01)

I.) X und X sind schuldig, sie haben fremde bewegliche Sachen in einem jeweils insgesamt € 3.000,-- übersteigendem Wert unter mehreren hundert Zugriffen dem X mit dem Vorsatz, sich dadurch unrechtmäßig zu berei­chern und sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, weggenommen, und zwar;

1.     X im Zeitraum Juli 2007 bis 24.03.2009 einen Bargeldbetrag von zu­mindest € 6.200,-, ein Mobiltelefon, zahlreiches Elektronik-Zubehör, zwei Jahresautobahnvignetten, Lebensmittel und Getränke im Wert von zumindest € 800,-;

2.     X im Zeitraum September 2007 bis 23.03.2009 einen Bargeldbetrag von zumindest € 12.480,20, zahlreiches Elektronik-Zubehör, ein Mobiltelefon sowie Lebensmittel und Getränke im Wert von zumindest € 4.800,-;

II.) X ist schuldig, er hat am 24.03.2009 ein fremdes Gut, das ohne sein Zutun in seine Gewahrsame geraten ist, nämlich einen von X am Kassenpult der Tankstelle vergessenen Bargeldbetrag von € 80,-, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

III.) X ist schuldig, er hat im Zeitraum September 2007 bis 23.03.2009 die ihm von X durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Ver­mögen zu verfügen wissentlich missbraucht, indem er Paysafe-Bons und Handy-Ladebons für sich ausdruckte ohne sie einzuscannen und zu bonieren und dadurch dem X einen Vermögensnachteil von zumindest € 2.719,80 zugefügt.

 

Ad 02)

X ist schuldig, er hat zwischen dem 29. April 2011 und dem 01.05.2011 in X mit einer unmündigen Person, nämlich dem am X geborenen X eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen, in­dem er an diesem den analen Geschlechtsverkehr durchführte und den Buben versuchen ließ, den analen Geschlechtsverkehr an ihm durchzuführen das Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauches von Unmündigen nach § 206 Abs. 1 StGB begangen, und er wird hierfür nach dieser Gesetzesstelle in Anwendung des § 36 StGB zu einer FREIHEITSSTRA­FE von 2 (zwei) Jahren, gemäß § 369 Abs. 1 StPO binnen 14 Tagen ab Rechtskraft zur Zahlung von EUR 2.000,00 an den Privatbeteiligten X, und gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wird ein Teil der Strafe im Ausmaß von 21 (einundzwanzig) Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen (§ 43 Abs. 1 StGB).

 

3.2.4. Wie sich aus dem in Rede stehenden Urteil ergibt, in dem der Bw wegen der Diebstähle bloß zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, erreicht die diesbezügliche – beim Bw fraglos gegebene – kriminelle Energie nicht das Niveau, das eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich annehmen lassen würde.

 

3.2.4. Nicht so eindeutig kann die Beurteilung der zweiten Straftat ausfallen, in deren Rahmen der Bw – wenn auch unter nicht geringem Alkoholeinfluss und nicht über einen längeren Zeitraum hindurch – mit seinem 13-jährigen Neffen Handlungen vornahm, die einem Geschlechtsverkehr gleichkommen. Festzuhalten ist zwar, dass der Bw gegenüber dem Minderjährigen keinerlei Gewalt anwendete, dennoch ist dieses Verbrechen nicht zu verharmlosen und würde – der belangten Behörde folgend – wohl den Tatbestand der tatsächlichen und erheblichen Gefährdung von durch die Gesellschaft geschützten Interessen im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG erfüllen.

 

Dass daraus aber auch eine maßgebliche und nachhaltige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich – wie im Gesetz gefordert - resultiert, kann wohl nicht bejaht werden. Wiederum ist hier zu betonen, dass der Schutz der Integrität Minderjähriger einen immens hohen Stellenwert in einer auf human(istisch)en Werten basierenden Gesellschaft einnehmen muss und, dass die Verletzung dieser Werte auch das Maß der nachhaltigen und maßgeblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit erreichen kann, dies aber nicht per se unter allen Umständen, sondern variierend nach Intensität und Dauer des inkriminierten Verhaltens.

 

Im vorliegenden Fall war das Landesgericht und in weiterer Folge auch das Oberlandesgericht zu einem verhältnismäßig geringen Strafausspruch von 24 Monaten, davon aber nur 3 Monate unbedingte Freiheitsstrafe gelangt, was erkennen lässt, dass die Strafgerichte, die lediglich Milderungsgründe, keine Erschwerungsgründe anführten, keinen vergleichsweise überdurchschnittlichen Unrechtsgehalt (gemessen am Delikt selbst) annahmen.

 

In Konsequenz daraus, wird auch vom erkennenden Mitglied des UVS des Landes Oberösterreichs der unbestritten vorhandenen kriminellen Neigung des Bw nicht das Maß der nachhaltigen und maßgeblichen Gefährdung der Sicherheit der Republik Österreich zugemessen.

 

3.2.5. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Tatbestand des § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG als nicht gegeben erscheint, weshalb schon aus diesem Grund die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw nicht zulässig war. Sogar, wenn man dieser Rechtsansicht nicht folgte, würde sich der Bw aufgrund seiner Integrationsverfestigung wohl erfolgreich auf § 61 Abs. 2 FPG stützen können.

 

3.3. Es war daher der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro Eingabegebühr  angefallen.

 

 

 

Bernhard Pree

 

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