Linz, 07.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufungen des 1.) X, der 2.) X, und der 3.) X, jeweils vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen die Entscheidung des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Steyr vom 10. August 2012, Zl.: S 2454/St/12, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:
I. Hinsichtlich der Beschlagnahme der im Spruch des bekämpften Bescheides zuerst unter Pkt. 1 bis 7 genannten Geräte
- wird den Berufungen des Erstberufungswerbers und der Zweitberufungswerberin stattgegeben und die Beschlagnahme aufgehoben;
- wird die Berufung der Drittberufungswerberin als unzulässig zurückgewiesen.
II. Hinsichtlich der Beschlagnahme der im Spruch des bekämpften Bescheides unter Pkt. 8 bis 12 genannten Geräte
- werden die Berufungen des Erstberufungswerbers und der Drittberufungswerberin als unbegründet abgewiesen und die Beschlagnahme bestätigt;
- wird die Berufung der Zweitberufungswerberin als unzulässig zurückgewiesen.
III. Hinsichtlich der Beschlagnahme der im Spruch des bekämpften Bescheides zuletzt unter Pkt. 1 bis 3 genannten Geräte
- wird den Berufungen des Erstberufungswerbers und der Zweitberufungswerberin stattgegeben und die Beschlagnahme aufgehoben;
- die Berufung der Drittberufungswerberin als unzulässig zurückgewiesen.
IV. Hinsichtlich der Beschlagnahme der im Spruch des bekämpften Bescheides zuletzt unter Pkt. 4 bis 5 genannten Geräte
- wird der Berufung der Drittberufungswerberin stattgegeben und die Beschlagnahme aufgehoben;
- werden die Berufungen des Erstberufungswerbers und der Zweitberufungswerberin als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Bundespolizeidirektion Steyr (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 10. August 2012, Zl.: S 2454/St/12, die allen Berufungswerbern (im Folgenden: Bw) zugestellt wurde, wurde über die am 28. März 2012 durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels im Lokal "X", X, durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von näher konkretisierten Geräten wie folgt abgesprochen:
"Die Beschlagnahme des anlässlich dieser Kontrolle festgestellten Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes mit der Gehäusebezeichnung
- Kajot Auftragsterminal M.G. X A-T1 A043894-A043900
- Kajot Auftragsterminal X A-T1 A045998-A046000, i. 25599, 25600, A045974
- Auftragsterminal X A-T1 A045976, A045975, i. A011001-A011004
- Kajot Auftragsterminal M.G. X A-T1 A011005-A011010
- Kajot Auftragsterminal M.G. X A-T1 A011011, i. A011013-A011017
- Kajot Auftragsterminal X A-T1 A011018-A011023
- Kajot Auftragsterminal X A-T1 A011024-A011029
- RacingDogs Terminal X A011030-A011036
- Keine X A011037-A0111043
- www.racingDOGS.eu X A011044-A011050
- Rechner Esprimo X MI3W-D2740 A011051-A011055
- www.racingDOGS.eu X A011056-A011059
1. Kajot X A-T1 044865-044866
044868-044871
2. Kajot Auftragsterminal X 044872-044877
3. Kajot Auftragsterminal X A-T1 044878-044883
4. www.racingDOGS.eu X 044884-044887
044888-044889
044891
5. www.racingDOGS.eu X 044890, 044892
044894-044897
vom Finanzamt Grieskirchen, Wels mit welchem im Lokal mit der Bezeichnung X' in X seit mindestens November 2011 bis zum 28.03.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet.
Rechtsgrundlage:
§ 53 Abs 1 2 1 lit a, § 53 Abs 2, § 53 Abs 3 des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011"
Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass alle Bw Eigentümer und der Erstberufungswerber (im Folgenden: ErstBw) überdies auch Zugänglich-Macher der beschlagnahmten Geräte seien und sich der Beschlagnahmebescheid daher jeweils an sie richte. Die Geräte, mit denen seit mindestens November 2011 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Ausspielungen durchgeführt worden seien, seien am Kontrolltag betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden worden. Anhand von Testspielen sei festgestellt worden, dass auf den gegenständlichen Geräten virtuelle Walzenspiele durchgeführt worden seien, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhinge. Des Weiteren seien Hunderennen-Wetterminals, welche ebenfalls unter das GSpG fallen, im Lokal aufgestellt gewesen.
1.2. Gegen diese Erledigung, die dem ErstBw und der Zweitberufungswerberin (im Folgenden kurz: ZweitBw) am 17. August 2012 zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zugestellt wurde, richten sich die beiden gleichgelagerten, rechtzeitig am 30. August 2012 zur Post gegebenen und getrennt eingebrachten Berufungen vom 23. August 2012, mit denen jeweils der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird.
In diesen im Wesentlichen gleichlautenden Schriftsätzen wird zunächst festgehalten, dass der ErstBw Eigentümer der folgenden im Spruch bezeichneten Geräte und die ZweitBw Eigentümerin der Banknotenleser der folgenden im Spruch bezeichneten Geräte sei:
1. Kajot Auftragsterminal SN: X
2. Kajot Auftragsterminal SN: X
3. Auftragsterminal SN: X
4. Auftragsterminal SN: X
5. Auftragsterminal SN: X
6. Auftragsterminal SN: X
7. Auftragsterminal SN: X
1. Kajot SN: X
2. Kajot Auftragsterminal SN: X
3. Kajot Auftragsterminal SN: X
In der weitwendig ausgeführten Begründung wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Der beschlagnahmte Eingabeterminal habe keine Software, die es ermöglichte, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, da es vollkommen genüge, die Geräte vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, das die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten.
In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Die Behörde habe es weiters unterlassen, in zweifelsfreier Form festzustellen, ob es sich bei den verfahrensgegenständlichen Geräten um vom Glücksspielgesetz nicht erfasste Eingabe- bzw. Auftragsterminals handle oder allenfalls um elektronische Lotterien im Sinne des § 12a GSpG. Letztere würden nicht der Einziehung und in weiterer Folge somit auch nicht der Beschlagnahme unterliegen. Die Behörde übersehe auch, dass die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung kämen. Auch habe sich die belangte Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs. 1 GSpG auseinandergesetzt, insbesondere habe sie nicht nachvollziehbar dargetan, von welchen geschätzten Umsätze sie ausgegangen ist. Sodann wird betont, dass die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterien seien, sondern nur dazu dienen, Aufträge verschiedener Art an die Firma X weiter zu geben. Schließlich sei der Begründung auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle.
Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an.
1.3. Weiters richtet sich gegen diese Erledigung, die der Drittberufungswerberin (im Folgenden kurz: DrittBw) am 17. August 2012 zu Händen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zugestellt wurde, die rechtzeitig am 30. August 2012 zur Post gegebenen Berufungen vom 23. August 2012, mit welcher der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird.
In diesem Schriftsatz wird zunächst festgehalten, dass die DrittBw Eigentümerin der folgenden im Spruch bezeichneten Geräte sei:
8. Racing Dogs Terminal SN: X
9. KEINE SN: X
10. www.racingDOGS.eu SN: X
11. www.racingDOGS.eu SN: X
12. www.racingDOGS.eu SN: X
4. www.racingDOGS.eu SN: X
5. www.racingDOGS.eu SN: X
In der weitwendig ausgeführten Berufung wird zunächst die Unanwendbarkeit des Glücksspielgesetzes behauptet, da es sich bei den gegenständlichen Terminals – aufgrund von zur Verfügung stehenden Informationen betreffend Startnummern, Namen und Quoten der Hunde sowie über Wetter, Zeit und Ort des Rennens – um Wetten aus Anlass einer sportlichen Veranstaltung handle, die nicht unter das GSpG zu subsumieren seien. Um dies zu beweisen wird die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt.
In weiterer Folge wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung seien weder (ausreichende) Feststellung zur Geringfügigkeit noch dazu zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben ist, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Schließlich kämen auch die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes wegen ihrer Subsidiarität gegenüber dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.
Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte (Terminals) an.
2.1. Mit Schreiben vom 7. September übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.
Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich, dass zu der Beschlagnahme der in Rede stehenden Gegenstände den Parteien mehrere Schriftstücke zur Zl.: S 2454/St/12, datiert mit jeweils 10. August 2012, jeweils am 17. August 2012 zugestellt wurden (konkret: zu Handen der rechtsfreundlichen Vertretung der Bw – siehe aktenkundige Rückscheine). Diese Schriftstücke waren daher – da sie gleichzeitig erlassen wurden (konkret: am 17. August 2012) und einander auch nicht widersprechen – nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates in Zusammenschau als ein Bescheid zu werten und waren die vorliegenden Berufungen daher zur gemeinsamen Entscheidung durch den Oö. Verwaltungssenat zu verbinden.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.
Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen entbehrlich war.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:
Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 28. März 2012 im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle wurden die ersten zwölf im Spruch genannten Geräte betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt (FA-Nr. 1 bis 10 und 15 bis 16). Die im Spruch zuletzt genannten 5 Geräte ("Kajot", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "www.racingDOGS.eu", SN: X; "www.racingDOGS.eu", SN: X) wurden jedoch im Rahmen der am 28. März 2012 im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle nicht vorläufig beschlagnahmt und werden in der diesbezüglichen finanzbehördlichen Dokumentation daher auch in keiner Weise erwähnt.
Die im Spruch bezeichneten Geräte 1 bis 7 (FA-Nr. 1 bis 7) befinden sich seit etwa November 2011 im oa. Aufstellungslokal. Aufgrund eines "Network-Errors" war es den Organen der Abgabenbehörde nicht möglich, Testspiele durchzuführen, weshalb die Glücksspielqualität der auf diesen Geräten verfügbaren Spiele nicht dokumentiert werden konnte. In der finanzbehördlichen Dokumentation werden lediglich nicht zuordenbare Namen von Spielen angeführt; ein Spielablauf wurde nicht beschrieben. Auch im Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 28. März 2012 werden betreffend diese Geräte keine weiteren Feststellungen getroffen und wird somit kein "begründeter" Verdacht dem Ansatz nach indiziert. Ein Schluss von den jeweiligen Namen der auf den Geräten verfügbaren Spielen auf eine etwaige Glücksspieleigenschaft wird von der Finanzpolizei gänzlich unterlassen. Lediglich in einem E-Mail vom 26. September 2012 wird im Nachhinein festgehalten, dass an den genannten Geräten (FA-Nr. 1 bis 7) "erfahrungsgemäß" Walzenspiele laufen sollen. Dieser Schluss bezieht sich weder auf konkret aufgelistete Spiele noch bietet er sonstige Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen – er stellt somit lediglich eine Vermutung dar, welche vom Verdacht abzugrenzen ist.
Nach eigenen Angaben des ErstBw, der Inhaber des oa. Aufstellungslokales ist, stehen die genannten im Spruch bezeichneten Geräte 1 bis 7 (FA-Nr. 1 bis 7) in seinem Eigentum. Überdies stehen nach den Ausführungen in der Berufung auch jene Geräte im Eigentum des ErstBw, die zwar am Ende des Spruches des bekämpften Bescheides mit den Zahlen 1 bis 3 bezeichnet werden ("Kajot", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X), jedoch – wie sich aus der finanzbehördlichen Dokumentation ergibt – im Rahmen der am 28. März 2012 im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle nicht von den Abgabenbehörden vorläufig beschlagnahmt wurden.
Nach Angaben der ZweitBw stehen alle Banknotenlesegräte, die in den im Eigentum des ErstBw befindlichen Geräten integriert sind, im Eigentum der ZweitBw.
Mit den im Spruch bezeichneten Geräten 8 bis 12 (FA-Nr. 8 bis 10, 15 und 16) wurden von etwa November 2011 bis zur Beschlagnahme am 28. März 2012 wiederholt virtuelle Hunderennen durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Quoten Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeige vom 25. Juli 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,50 Euro bis 1 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn lt. Quotenblatt).
Der konkrete Spielablauf der auf den im Spruch bezeichneten Geräten 8 bis 12 (FA-Nr. 8 bis 10, 15 und 16) verfügbaren Spiele stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 28. März 2012 sowie die Anzeige vom 25. Juli 2012, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:
Bei diesen Geräten konnte die Möglichkeit wahrgenommen werden, Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abzuschließen. Die Kunden können lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine Wette darauf abschließen. Danach ist der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststeht. Die Wette auf das Ergebnis elektronischer Funktionsabläufe stellt keine Wette aus Anlass – landesrechtlich zu bewilligender – sportlicher Veranstaltungen dar. Die Wettkunden haben keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Rennereignisse. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.
Nach eigenen Angaben der DrittBw stehen die genannten im Spruch bezeichneten Geräte 8 bis 12 (FA-Nr. 8 bis 10, 15 und 16) in ihrem Eigentum. Überdies stehen nach den Ausführungen in der Berufung auch jene Geräte im Eigentum der DrittBw, die zwar am Ende des Spruches des bekämpften Bescheides mit den Zahlen 4 bis 5 bezeichnet werden ("www.racingDOGS.eu", SN: X; "www.racingDOGS.eu", SN: X), jedoch – wie sich aus der finanzbehördlichen Dokumentation ergibt – im Rahmen der am 28. März 2012 im Lokal "X" in X, durchgeführten Kontrolle nicht von den Abgabenbehörden vorläufig beschlagnahmt wurden.
2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:
3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde dem ErstBw gegenüber durch Zustellung am 17. August 2012 erlassen. Da der ErstBw – als Inhaber des oa. Aufstellungslokals, in welchem die im Spruch zuerst genannten vorläufig beschlagnahmten zwölf Geräte (FA-Nr. 1 bis 10 und 15 bis 16) aufgestellt waren – diese zwölf Geräte in seiner Macht bzw. Gewahrsame hatte, kommt diesem als "Inhaber" iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB Parteistellung betreffend die Beschlagnahme dieser zwölf Geräte zu. Überdies kommt ihm als Eigentümer auch Parteistellung betreffend die im Spruch zuletzt mit der Nr. 1 bis 3 bezeichneten – jedoch nicht von der vorläufigen Beschlagnahme umfassten – Geräte zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
Die Berufung des ErstBw ist daher lediglich hinsichtlich der zwei im Spruch des bekämpften Bescheides zuletzt genannten Geräte mit der Bezeichnung "www.racingDOGS.eu", SN: X und "www.racingDOGS.eu", SN: X, mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen, im Übrigen jedoch zulässig.
3.1.2. Der bekämpfte Bescheid wurde der ZweitBw gegenüber durch Zustellung am 17. August 2012 erlassen. Der ZweitBw kommt als (Mit-)Eigentümerin der im Spruch bezeichneten Geräte 1 bis 7 (FA-Nr. 1 bis 7) sowie der ebenfalls im Spruch genannten, jedoch von der vorläufigen Beschlagnahme nicht umfassten Geräte 1 bis 3 ("Kajot", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X) Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
Die Berufung der ZweitBw ist daher hinsichtlich der im Spruch bezeichneten Geräte 1 bis 7 (FA-Nr. 1 bis 7) sowie der ebenfalls im Spruch genannten, jedoch von der vorläufigen Beschlagnahme nicht umfassten Geräte 1 bis 3 ("Kajot", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X) zulässig, im Übrigen jedoch mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen.
3.1.3. Der bekämpfte Bescheid wurde der DrittBw gegenüber durch Zustellung am 17. August 2012 erlassen. Der DrittBw kommt als Eigentümerin der im Spruch bezeichneten Geräte 8 bis 12 (FA-Nr. 8 bis 10, 15 und 16) sowie der ebenfalls im Spruch genannten, jedoch von der vorläufigen Beschlagnahme nicht umfassten Geräte 4 und 5 ("www.racingDOGS.eu", SN: X; "www.racingDOGS.eu", SN: X) Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).
Die Berufung der DrittBw ist daher hinsichtlich dieser Geräte zulässig, im Übrigen jedoch mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen.
3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.
Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.
3.2. In der Sache:
3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.
Wenn der ErstBw und die ZweitBw die Unzuständigkeit der belangten Behörde einwenden, weil das Spiel zu wesentlichen Teilen durch die Firma X in der X durchgeführt worden wäre und die gegenständlichen Geräte dem Kunden lediglich die Möglichkeit gegeben hätten, einen Spielauftrag an die Firma X zu übermitteln, so ist ihnen die eindeutige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten. So konstatierte dieser in seiner Entscheidung vom 14.12.2011, 2011/17/0155, zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation, dass bei einem derartigen Geschehensablauf jedenfalls Bestandteile des Spieles am Ort der aufgestellten Geräte stattfinden. Dass der Spieler über die in Wels befindlichen Geräte "lediglich über eine Internetverbindung das von ihm gesteuerte, an einem anderen Ort entsprechend seinen Entscheidungen bzw. Tasteneingaben durchgeführte Spiel im engeren Sinn, nämlich die Positionierung der virtuellen Walzen, beobachtet", ändert nichts an dem Umstand, dass durch diesen Geschehensablauf eine Ausspielung im oa. Lokal in X stattfindet. "Die 'Auslagerung' der genannten Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden", vermag – so der Verwaltungsgerichtshof weiters – an dem Umstand, dass die Ausspielungen im gegenständlichen Fall in Wels stattgefunden haben und damit die belangte Behörde zur Bescheiderlassung zuständig gewesen ist, nichts zu ändern.
3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.
Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.
Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.
Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.
Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.
3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".
Die Anregung in den Berufungen, einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Gesetzesprüfung zu stellen bzw. das gegenständliche Verfahren auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der diesbezüglich bereits jüngst ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, Zl. G 4/12-10 ua) sowie im Lichte der dargelegten aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht aufgegriffen; im Übrigen wurde in jüngster Vergangenheit unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom Verfassungsgerichtshof auch bereits wiederholt die Behandlung der Beschwerde (mangels verfassungsrechtlicher Bedenken) abgelehnt (vgl etwa VfGH vom 28.11.2011, Zl. B 1269/11).
3.2.5. Wie bereits unter Pkt. 2.3. dargelegt, wurden die im Spruch zuletzt genannten 5 Geräte ("Kajot", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "Kajot Auftragsterminal", SN: X; "www.racingDOGS.eu", SN: X; "www.racingDOGS.eu", SN: X) im Rahmen der am 28. März 2012 im Lokal "X" X, durchgeführten Kontrolle nicht vorläufig beschlagnahmt und werden in der diesbezüglichen finanzbehördlichen Dokumentation daher auch in keiner Weise erwähnt. Da sich das gegenständliche Beschlagnahmeverfahren somit offensichtlich nicht auf die im Spruch zuletzt genannten fünf Geräte bezieht, ist für diese Geräte keine vom GSpG geforderte Verdachtslage im Ansatz indiziert und konnten auch keinerlei Anhaltspunkte für eine weiterführende Ermittlungstätigkeit seitens des Oö. Verwaltungssenates gefunden werden. Aus diesem Grund sind den diesbezüglich zulässigen Berufungen hinsichtlich dieser Geräte stattzugeben und bezieht sich die in weiterer Folge vorzunehmende rechtliche Beurteilung somit konsequenterweise nur auf die im Spruch zuerst genannten zwölf Geräte.
3.2.6. Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).
Hinsichtlich der beschlagnahmten Geräte Nr. 1 bis 7. konnte – wie unter Pkt. 2.3. bereits dargelegt – angesichts des vorliegenden Sachverhaltsubstrats kein "begründeter" Verdacht iSd GSpG nachgewiesen werden. Die bloße – überdies nur nachträglich in einer E-Mail geäußerte – Vermutung, die auf derartigen Geräten dem Namen nach möglicherweise verfügbaren Spiele seien üblicherweise Glücksspiele, indiziert noch keine ausreichend substanziierte Verdachtslage. Aus diesem Grund sind den diesbezüglich zulässigen Berufungen hinsichtlich dieser Geräte stattzugeben und bezieht sich die weitere rechtliche Beurteilung somit lediglich auf die im Spruch bezeichneten Geräte 8 bis 12 (FA-Nr. 8 bis 10, 15 und 16).
Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten Nr. 8 bis 12 verfügbaren Hunderennen ergibt sich aufgrund des unter Pkt. 2.3. skizzierten Spielablaufes der begründete Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit – entgegen den Behauptungen in der Berufung der DrittBw – als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. Anders als bei Sportwetten unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei maschinell zufällig ausgewählten bzw. zentralseitig zufällig bestimmten, aufgezeichneten Rennen nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von der zufälligen Auswahl durch den Apparat bzw. von der zentralseitigen zufälligen Bestimmung abhängt (statt vieler VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).
Dabei mag dahingestellt bleiben, ob die Behauptung der DrittBw, wonach die Kunden bei den gegenständlichen Terminals zusätzlich zu den Startnummern der Hunde inkl. Namen, die jeweiligen Quoten sowie Informationen über Wetter, Zeit und Ort des Rennens sowie den bisherigen Erfolg (innerhalb der letzten Rennen) des jeweiligen Hundes erhalten würden, zutrifft. Selbst bei Wahrunterstellung würden diese dem Kunden zur Verfügung gestellten Daten den gegenständlichen Hunderennen ihren Glücksspielcharakter nicht nehmen. Wie die DrittBw selbst einräumt, handelt es sich um aufgezeichnete Rennen, die von einem EDV-Programm ausgewählt und wiedergegeben werden. Die Teilnehmer des in der Vergangenheit stattgefundenen Rennens sind dem Kunden somit aus eigener Wahrnehmung völlig unbekannt. Im Gegensatz zu einem in der Zukunft stattfindenden Rennen, über welches der Kunde alle ihm von Bedeutung erscheinenden Informationen selbst einholen kann, um seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein aufgezeichnetes, zufällig ausgewähltes Rennen auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042). Derartige allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichen jedoch keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis von in der Vergangenheit stattgefundenen und zufällig ausgewählten Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung der Informationen nahezu unmöglich machen.
Wie bereits ausgeführt, hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von der DrittBw aufgestellten Behauptung – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Auch hängt die Entscheidung über das Spielergebnis von der zufälligen Auswahl durch das Gerät bzw. von der zentralseitig bestimmten zufälligen Auswahl und damit vorwiegend vom Zufall ab. Es liegt daher jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.
3.2.7. Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor. Denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, Zl. 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, Zl. 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, Zl. 2011/17/0269).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates – im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) – entgegen den Behauptungen in den Berufungen des ErstBw und der ZweitBw auch für die – im gegenständlichen Fall naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach, wie die Berufung im Wesentlichen selbst festhält, lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgt daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.
Mit dem Einwand des ErstBw und der ZweitBw, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn er in weiterer Folge ausführt, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma X weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn in den Berufungen ausgeführt wird, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma X – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so wird damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis beschrieben, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten ist – entgegen den Berufungsbehauptungen – nach st. Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN).
Überdies genügt – wie bereits ausgeführt – im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs. 1 GSpG und ist im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223). Eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder sonstige Eingriffsgegenstände iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), braucht im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.
Auch mit den Berufungsvorbringen, dass bei Vorliegen einer elektronischen Lotterie eine Einziehung gem. § 54 Abs. 1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme nicht zulässig sei (Arg.: § 54 leg.cit. verweist auf § 52 Abs. 1 GSpG; für elektronische Lotterien bestehe aber eine Spezialstrafbestimmung in § 52 Abs. 4 GSpG), verkennen die Bw offensichtlich die eindeutige – auch vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung nicht beanstandete – Rechtslage: § 52 Abs. 1 GSpG stellt allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" ab. Nach § 12a Abs. 1 leg.cit. sind aber auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 GSpG "verboten" sind. Damit ist aber auch eine Einziehung derartiger Eingriffsgegenstände nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen.
§ 52 Abs. 4 leg.cit. stellt (neben § 52 Abs. 1 GSpG) die Teilnahme an elektronischen Lotterien selbst (dh nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates der Spieler selbst) zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs. 1 Z 2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs. 1 und des Abs. 4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.
Schließlich gehen auch die Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". Dass die durch die oa. Geräte erzielten Umsätze als nicht geringfügig iSd § 54 Abs. 1 GSpG einzuschätzen sind, ergibt sich schon allein aus der Anzeige der Finanzpolizei vom 25. Juli 2012 und den darin ausgeführten Zahlen. Auch die in der Dokumentationen des Spielablaufs dargestellten geleisteten Spieleinsätze während jeweils ausgesprochen kurzen Zeiträumen lassen auf nicht bloß geringfügige Umsätze schließen; aber auch die Aufstelldauer von etwa vier Monaten schließt für sich betrachtet eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG von vorneherein aus. Im Übrigen werden auch von den Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben vorgebracht; durch die bloß pauschal formulierte, völlig unsubstanziierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich im vorliegenden Fall um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt.
Mit den – detaillierten – Ausführungen, dass die Schätzung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Geringfügigkeit nach § 54 Abs. 1 GSpG an den Anforderungen der Schätzung von Abgaben(schuldigkeiten) nach den Vorschriften der BAO auszurichten sei, verkennen die Bw, dass die Einschätzung der Geringfügigkeit nach § 54 Abs. 1 GSpG keine abgabenrechtliche Schätzung darstellt. So handelt es sich bei dem "Verstoß" iSd § 54 Abs. 1 leg.cit. eben nicht um einen finanz-abgabenrechtlichen Verstoß, sondern um einen Verstoß iS einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG. Dem entsprechend wird die Heranziehung der geschätzten Umsätze von den zitierten Erläuternden Bemerkungen auch nur als eine Möglichkeit (von mehreren), die Schwere des konkreten Eingriffes zu ermitteln, genannt (arg.: "beispielsweise").
Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs. 1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vorneherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs. 1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs. 1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs. 1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.
Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit den oa. Gegenständen von etwa November 2011 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch in den Berufungen dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).
Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden.
3.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:
Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs. 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.
Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs. 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen sein.
3.4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Markus Brandstetter
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