Linz, 13.02.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Bismaier, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzer Mag. Kühberger) über den Antrag der x GmbH, x, vertreten durch x Rechtsanwälte, x, auf Weiterführung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren, Ersatz der Pauschalgebühren und Berichtigung der Bezeichnung der Antragstellerin im Vergabeverfahren der x GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation über die Ausschreibung "x" zu Recht erkannt:
I. Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen.
II. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 1, 2 Abs.4, 12 Abs.4 und 14 Abs.1 Z 8 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006
zu II. § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006
Entscheidungsgründe:
1. Mit Telefax-Eingabe vom 11. Februar 2005 wurde von der x GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) im Vergabeverfahren der x GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation (im Folgenden: Auftraggeberin) über die Ausschreibung "Biomassekraftwerk" der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von 2 Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 17. Februar 2005, VwSen-550199/5, VwSen-550200/6, die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.11.2006, Zl. 2005/04/0067-7, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
2. Mit Eingabe vom 22. März 2007 wurden von der Antragstellerin folgende Anträge eingebracht:
"I. Antrag auf Weiterführung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren gemäß § 12 Abs.4 2. Satz Oö. VergRSG 2006
II. Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr
III. Antrag auf Berichtigung der Bezeichnung der Antragstellerin"
Zu Punkt I wurde zunächst auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.11.2006, Zl. 2005/04/0067-7, sowie die im Nachprüfungsantrag vom 11.2.2005 vorgebrachten Rechtswidrigkeiten und die dazu angebotenen Beweismittel sowie auf das dortige Vorbringen betreffend den wesentlichen Einfluss dieser Rechtswidrigkeiten auf den Ausgang des Vergabeverfahrens verwiesen und ein ergänzendes Vorbringen gemacht. Im Schlusssatz des Vorbringens (Seite 15 Randzahl 43 letzter Satz der Eingabe) wurde ausgeführt: "Daher ist die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag nach Ablauf der Stillhaltefrist der x GmbH zu erteilen, für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren zu widerrufen." Einen weiteren Antrag gibt es zur Hauptsache nicht.
In Punkt II (Randzahl 44) wird der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren und in Punkt III (Randzahl 45) der Antrag auf Berichtigung der Bezeichnung der Antragstellerin gestellt.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 6. Juli 2007, VwSen-550200/35/Ste/FJ, dem Antrag teilweise stattgegeben und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2012, Zl. 2008/04/0045-12, hinsichtlich des Spruchpunktes I wegen Rechtswidrigkeit in Folge Unzuständigkeit der belangten Behörde und hinsichtlich des Spruchpunktes II wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hielt in Punkt I seiner Begründung fest: "Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (13. Juli 2007) stand das Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006, das am 21. Dezember 2006 in Kraft getreten ist, in Geltung. …Richtig ist vielmehr, dass die Weiterführung des ursprünglichen Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren nach den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 zu erfolgen hatte. Daher ist auch die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides an den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 zu messen." Im Begründungspunkt II.4 führt der Verwaltungsgerichtshof aus: "Gemäß § 12 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 hatte die belangte Behörde das bei ihr anhängige Nachprüfungsverfahren im Anschluss an das zitierte hg. Erkenntnis Zl. 2005/04/0067 und im Hinblick auf den erteilten Zuschlag aufgrund des Antrages der Beschwerdeführerin "als Feststellungsverfahren weiterzuführen", sofern dieser Antrag rechtzeitig (§ 12 Abs.4 letzter Satz iVm § 13 leg.cit.) bzw. vollständig war (die Voraussetzungen des § 14 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 gelten ausdrücklich auch für den Antrag gemäß § 12 Abs.4 leg. cit.; siehe auch das hg. Erkenntnis vom 12. Mai 2011, Zl. 2001/04/0043, zu den Voraussetzungen des vergleichbaren Antrages gemäß § 331 Abs.4 iVm § 332 Abs.1 BVergG 2006). Selbst wenn man die Rechtzeitigkeit bzw. Zulässigkeit des genannten Antrages unterstellt (Ausführungen dazu sind dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen), so erweist sich der angefochtene Bescheid dennoch als rechtswidrig, …"
4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen im Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß § 2 Abs.1 leg.cit. obliegt die Gewährung von Rechtsschutz im Sinn des § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Landesgesetzes ist der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren, zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Feststellungsverfahren zuständig (Abs.2).
Nach Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurden (Abs.4 Z1).
Gemäß § 12 Abs.4 leg.cit. ist, wenn während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wird, das Verfahren auf Antrag des Unternehmers bzw. der Unternehmerin, der bzw. die den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn ein Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrags gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist gemäß § 13 Abs.1 kein Antrag im Sinn dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. Gemäß § 13 Abs.1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht anzurechnen ist.
Gemäß § 14 Abs.1 Z8 leg. cit. hat ein Antrag gemäß § 12 Abs.1, 2 oder 4 jedenfalls ein bestimmtes Begehren zu enthalten.
4.2. Gemäß der vorzitierten Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. 2008/04/0045 war daher zunächst vom 0ö. Verwaltungssenat die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des Antrages vom 22. März 2007 anhand der Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 zu prüfen. Gemäß § 14 Abs.1 Z8 Oö. VergRSG 2006 hat auch der Antrag auf Weiterführung als Feststellungsverfahren gemäß § 12 Abs.4 Oö. VergRSG jedenfalls ein bestimmtes Begehren zu enthalten. Wie bereits oben unter Punkt 2 dargestellt wurde, enthält die Eingabe vom 22. März 2007 einen "Antrag auf Weiterführung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren" und wird im Schlusssatz dieses Antrages ausgeführt: "Daher ist die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag nach Ablauf der Stillhaltefrist der x GmbH zu erteilen, für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren zu widerrufen." Weil ein sonstiges Begehren nicht gestellt wurde, ist festzustellen, dass das unter Randzahl 43 gestellte Begehren unzulässig war. Gemäß § 2 Abs.4 Z1 iVm § 12 Abs.4 iVm § 14 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann nämlich nur die Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens … der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis bzw. dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, begehrt werden und ist der Oö. Verwaltungssenat nur zu dieser Feststellung zuständig. Das Begehren auf Nichtigerklärung bzw. Widerruf des Vergabeverfahrens ist unzulässig.
Hingegen wird nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Behörde nicht durch § 13 Abs.3 AVG verpflichtet, die Partei zu einer solchen "Verbesserung" (in Wahrheit: Änderung) des Anbringens aufzufordern, welche eine stattgebende Entscheidung ermöglicht (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 RZ 27 mit Nachweisen). Einer Verbesserung zugänglich ist nur das Fehlen eines begründeten Berufungsantrages. Hingegen dient § 13 Abs.3 AVG nicht dazu, verfehlte Berufungsanträge zu korrigieren (Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 285, Anmerkung 16 b mit Judikaturnachweisen).
Es war daher schon aus diesem Grunde der Antrag zurückzuweisen.
5. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, besteht gemäß § 23 Oö. VergRSG auch kein Anspruch auf Gebührenersatz. Der Antrag war daher abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Beschlagwortung: Begehren auf Nichtigklärung, Feststellungsverfahren, unzulässig
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