VwSen-252990/14/Py/Hu

Linz, 29.11.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. August 2012, GZ: SV96-179-2010, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 31. Oktober 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. August 2012, GZ: SV96-179-2010, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF drei Geldstrafen in Höhe von je 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 49 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 219 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber Ihres Unternehmens in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber

1. Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (30,00 Euro pro Stunde) als Arbeiter zumindest am 6.2., 8.2. und 10.2.2010 beschäftigt haben, ohne vor Arbeitsantritt (6.2.2010),

2. Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (30,00 Euro pro Stunde) als Arbeiter zumindest seit März 2009 beschäftigt haben, ohne vor Arbeitsantritt,

3. Herrn x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (30,00 Euro pro Stunde) als Arbeiter zumindest am 6.2., 8.2. und 10.2.2010 beschäftigt haben, ohne vor Arbeitsantritt (6.2.2010),

eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 10.2.2010 um ca. 11.00 Uhr auf der Baustelle x, in x, indem die oa. Personen bei der Montage von Fenstern betreten wurden, festgestellt. Die oa. Dienstnehmer waren nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der Feststellungen in der Anzeige des Finanzamtes Linz die Behörde keinen Grund zu zweifeln hat, dass eine Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes vorliegt. Als strafmildernd wird die Vorstrafenfreiheit des Beschuldigten berücksichtigt, straferschwerende Gründe konnten nicht gefunden werden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 17. Oktober 2011. Darin bringt der Bw zusammengefasst vor, dass er das Gewerbe des Handelsagenten ausführt und Fenster der Marke x samt Montage an Endkunden verkauft. Die Montage der Fenster selbst ist dem Bw nach dem Inhalt seines Gewerbes nur insoweit zulässig, als dies mit einfachen Mitteln möglich ist. Der Bw ist daher schon aus gewerberechtlichen Gründen gezwungen, die Montage der Fenster an Subunternehmer zu vergeben. Dazu bedient er sich mehrerer selbstständiger Montagefirmen, so auch der Firma X, bei der früher Herr x beschäftigt war. Dieser habe sich aber nunmehr in Polen selbstständig gemacht. Nachdem sich der Beschuldigte vergewissert hat, dass x über die erforderliche Gewerbeanmeldung in Polen verfügt und dies auch durch das Formular E101 ausgewiesen wurde, erteilte er ihm verschiedene Montageaufträge, unter anderem beim Bauvorhaben der Familie x in x. Der Beschuldigte hatte keine Kenntnis davon, dass sich sein Auftragnehmer zur Erfüllung seines Auftrages der Hilfe Dritter, nämlich des Herrn x und des x, bediente. Im Rahmen des erteilten Auftrages wurden weder persönliche Weisungen erteilt noch eine persönliche Leistungserbringung vereinbart, vielmehr wurde die Herstellung der Fenstermontage selbstständig und eigenverantwortlich nach Plan auf eigenes Risiko durchgeführt. Für das erbrachte Werk musste gehaftet werden und für Mängel Gewähr geleistet werden. Abgesehen von der Terminkoordinierung bestand keine Zeiteinteilung und endete der Auftrag mit der Werkerstellung. Der Auftragnehmer bediente sich seines eigenen Werkzeuges, musste auch Hilfsmittel wie Fensterschaum zur Montage der Fenster selbst beistellen und kam mit seinem eigenen Firmenfahrzeug zur Baustelle. Es liege somit ein Werkvertrag vor, woran auch die Vereinbarung einer Entlohnung nach Regiestunden, die am Bau nicht ungewöhnlich ist, nichts ändere.

3. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 legte die belangte Behörde die Berufung
samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen
Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende
Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der
Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht
und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen
Berufungsverhandlung am 31. Oktober 2012. Aufgrund des sachlichen
Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden
Verwaltungsübertretungen wurde diese gemeinsam mit der im
Berufungsverfahren zu VwSen-253292 anberaumten mündlichen Verhandlung
durchgeführt (vgl. § 51e Abs.7 VStG). An dieser Berufungsverhandlung nahm der
Bw mit seinem Rechtsvertreter teil. Die belangte Behörde sowie das Finanzamt
Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei entschuldigten sich für die Berufungsverhandlung. Als Zeugin wurde eine Kontrollbeamtin der Finanzpolizei einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw übt das Gewerbe des Handelsagenten aus und verkauft Fenster der Marke x samt Montage an Endkunden. Aufgrund seiner eingeschränkten Gewerbeberechtigung und mangels ausreichender detaillierter Fachkenntnisse überträgt der Bw die Montage der Fenster üblicherweise an verschiedene Subunternehmer. Bei einer dieser Montagefirmen, der Firma x, war der polnische Staatsangehörige x tätig, der sich in weiterer Folge als Unternehmer in Polen selbstständig machte und an den Bw mit dem Ersuchen herantrat, ihn ebenfalls als Subunternehmer einzusetzen. Der Bw ließ sich - nach Erkundigungen über die rechtlichen Voraussetzungen zum Einsatz eines ausländischen Subunternehmers - seine Gewerbeanmeldung sowie eine seine Anmeldung zur Sozialversicherung als Selbstständiger in Polen mittels E101 Formular vorlegen. Daraufhin erteilte der Bw Herrn x, wie auch bei den anderen von ihm eingesetzten Montagefirmen, Aufträge zum Einbau von Fenster der Marke x, unter anderem im Februar 2010 bei einem Einfamilienhaus in x. Der Einbau erfolgte aufgrund der zur Verfügung gestellten Baupläne, wobei zunächst eine gemeinsame Baustellenbesichtigung mit dem Bauherrn durchgeführt wurde. In weiterer Folge führte Herr x, der zur Abwicklung des Auftrages in x - ohne Rücksprache mit dem Bw - seine beiden Brüder, Herrn x, geb. x, und Herrn x, geb. x, hinzuzog, die vereinbarten Montageleistungen durch. Herr x fuhr selbstständig zur Baustelle und brachten das erforderliche Material - mit Ausnahme der einzubauenden, von der Firma x zur Verfügung gestellten Fenster einschließlich mitverpackter Schrauben - sowie das erforderliche Werkzeug selbst bei. Als Entlohnung wurde vom Bw mit Herrn x, wie auch mit anderen Montagefirmen, ein Pauschalbetrag, bei kleineren Aufträgen - wie im Fall der Baustelle in x - eine Entlohnung nach Stundensätzen vereinbart. Hinsichtlich der Arbeitszeiten wurden vom Bw keine Vorgaben gemacht, wobei vereinbart war, dass diesbezüglich auf den Bauherrn, der selbst Eigenleistungen erbrachte, Rücksicht zu nehmen ist. Herr x haftete dem Bw für den ordnungsgemäßen Einbau der Fenster, Arbeitsanweisungen wurden vom Bw nicht erteilt, dieser war - ausgenommen bei der gemeinsamen Erstbesichtigung, bei der die Ausführung mit dem Bauherren besprochen wurde - nicht vor Ort tätig.

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz auf der gegenständlichen Baustelle in x wurde festgestellt, dass die polnischen Staatsangehörigen x und x am 6., 8. und 10.2.2010 sowie Herr x von März 2009 bis 10.2.2010 Fenstermontagen der Marke x durchführten.

Aufgrund eines daraufhin ergangenen Schreibens der Oö. GKK an den Bw meldete dieser über Anraten seines Steuerberaters, der angab, die Sache wäre damit erledigt, Herrn x und Herr x für den Zeitraum 6.2.2010 bis 10.2.2010 zur Pflichtversicherung an.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der Aussage des Bw und der Zeugin in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 31. Oktober 2012. In dieser konnte der Bw nachvollziehbar die Umstände darlegen, unter denen Herr x für ihn tätig wurde. Insbesondere konnte er auch nachvollziehbare Erklärungen dafür abgeben, weshalb die gegenständliche Entlohnungsform gewählt wurde und wie die Aussagen des polnischen Staatsangehörigen hinsichtlich der Zusammenarbeit mit dem Bw sowie der Erteilung von Anweisungen zu verstehen ist. Insgesamt schilderte der Bw die Vereinbarungen sowie die Abwicklung der Vertragsbeziehungen schlüssig und glaubwürdig. Ebenso konnte er nachvollziehbar die Gründe darlegen, weshalb von ihm nach der Kontrolle eine Anmeldung des Herrn x und des Herr x zur Sozialversicherung durchgeführt wurde.

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

Gemäß § 539a Abs.2 ASVG können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Der Bw bringt vor, die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen seien von ihm nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Dienstnehmer beschäftigt worden, sondern seien diese in Erbringung einer Werkvertragsleistung tätig geworden. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages, Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003).

Ob bei der Beschäftigung die Merkmaie persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 2 Abs. 4 erster Satz ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Wie das Beweisverfahren im vorliegenden Fall ergeben hat, liegen wesentliche Sachverhaltselemente vor, die das Berufungsvorbringen des Bw, wonach die polnischen Staatsangehörigen im Rahmen der Erbringung einer Werkvertragsleistung tätig wurden, bestätigen. Dazu zählt der Umstand, dass die Werkleistung im vorhinein vereinbart war, für die ordnungsgemäße Erbringung der Leistung gehaftet werden sollte, der Bw selbst keine Arbeitsanweisungen durchführte, die Arbeiten anhand der Pläne selbstständig durchgeführt wurden, eine organisatorische Eingliederung der Ausländer in das Unternehmen des Bw nicht vorlag, die wesentlichen Betriebsmittel, Werkzeug sowie Material -ausgenommen die von der Drittfirma zur Verfügung gestellten Fenster - von den Ausländern beigesteuert wurde, keine Arbeitszeitvorgaben bestanden und der Werkvertragsnehmer selbstständig über den Einsatz von zusätzlichem Personal entscheiden konnte.

Da somit vom Bw glaubwürdig das Tätigwerden der Ausländer in Erbringung einer Werkvertragsleistung dargelegt werden konnte, liegt eine Beschäftigung der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Dienstnehmer in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit durch den Bw nicht vor, weshalb gemäß § 45 Abs.1 VStG der erstinstanzliche Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny