VwSen-253012/9/Py/Hu

Linz, 19.12.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 30. September 2011, GZ: SV96-14-2011-Bd/Ga, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses am 19. Dezember 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 30. September 2011, GZ: SV96-14-2011-Bd/Ga, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Masseverwalter der Firma x in x, wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als Masseverwalter der Firma x in x, zu verantworten, dass die Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um einen nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z.3 lit.a ASVG (geringfügig Beschäftigte) pflichtversicherte Person handelt, am 20.01.2011 um 14:16 Uhr in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

Name x, geb. x

Arbeitsantritt: 20.01.2011

Beschäftigungsort: B-127 Strkm 30,300, 4174 Niederwaldkirchen (Lenken eines LKW)

Tatort: x

Tatzelt: 20.01.2011, 14:16 Uhr."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt ist und im Zuge des Verfahrens keine Gründe genannt wurden, die ihn von der vorgeworfenen Übertretung entlasten hätte können. Da eine Tagesentlohnung von 24 Euro eine geringfügige Beschäftigung bildet, wurde dem Bw nunmehr eine Beschäftigung entgegen § 33 Abs.2 ASVG zur Last gelegt. Nach Ansicht der belangten Behörde erscheint unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw und unter Annahme eines monatlichen Nettoeinkommens von 2.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten die Verhängung der Mindeststrafe gerechtfertigt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 6. Oktober 2011, in der der Bw zusammengefasst ausführt, dass der Betrieb der Firma x mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 24. November 2010 geschlossen und sämtliche Dienstverhältnisse beendet wurden. Der Geschäftsführer der Schuldnerin, Herr x, wurde ordnungsgemäß über die Rechtsfolgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens belehrt, insbesondere darüber, dass er zu Lasten der Schuldnerin keine wie immer gearteten Verpflichtungen eingehen oder Rechtsgeschäfte abschließen darf.

Mit Kaufvertrag vom 24. Jänner 2011 wurde das gesamte Anlage- und Umlaufvermögen der Firma x von der Firma x erworben und bereits im Mai 2010 sämtliche Automaten, auch jene, die Gegenstand des gegenständlichen Transportes waren, von der Schuldnerin an dieses Unternehmen verkauft, sodass sie zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr Bestandteil der Masse waren. Der gegenständliche Transport wurde von Herrn x über Auftrag des Herrn x durchgeführt und war dem Masseverwalter weder das Datum noch sonstige Umstände des Transportes bekannt und habe dieser Transport auch nicht die Masse betroffen. Im Rahmen des erstinstanzlichen Bescheides fehlen Feststeilungen darüber, für wen angeblich Herr x tätig geworden ist. Herr x war zu diesem Zeitpunkt sowohl Geschäftsführer der x, als auch der Firma x, weshalb es möglich ist, dass Herr x direkt für Herrn x, oder für die x oder für die x tätig wurde, unabhängig davon, welches Fahrzeug er benutzte und wer Zulassungsbesitzer dieses Fahrzeuges war. Ergänzend dazu wird ausgeführt, dass eine Abmeldung des Fahrzeuges durch den Masseverwalter deshalb nicht erfolgte, weil einerseits durch die Aufrechterhaltung der Zulassung keine Kosten für die Konkursmasse entstanden sind, das Fahrzeug zur Benützung dem Geschäftsführer zur Verfügung stand, der zur Mitarbeit im Konkursverfahren gesetzlich verpflichtet ist und eine Ummeldung auf die x unmittelbar bevorstand. Es wird daher die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und die ersatzlose Behebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Dezember 2011. An dieser nahm der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teil. Der als Zeuge geladene Herr x ist zur Verhandlung nicht erschienen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Beschluss des Landesgericht Linz vom 23.11.2010, GZ: 12 S 121/10 x, wurde über das Vermögen der Firma x (in der Folge: Firma x) das Konkursverfahren eröffnet und der Bw zum Masseverwalter bestellt. Mit Beschluss des LG Linz vom 24.11.2010 wurde die Schließung des Betriebes bewilligt.

Bereits im Mai 2010 wurden sämtliche Automaten der Firma x an die Firma x veräußert. Geschäftsführer beider Unternehmen war Herr x, dem auch nach Eröffnung des Konkursverfahrens das auf die Firma x zugelassene Lastkraftfahrzeug Mercedes-Benz 413 CDI mit dem pol. Kennzeichen x zur Verfügung stand.

Nachdem der Bw wiederholt von ehemaligen Vertragspartnern des Unternehmens mit dem Ersuchen kontaktiert wurde, die inzwischen an die Firma x veräußerten Automaten mögen abgeholt werden, wandte er sich an Herrn x mit dem Hinweis, er möge diese Angelegenheit klären und die Automaten abholen. Herr x beauftragte daraufhin den rumänischen Staatsangehörigen Herr x, geb. am x, mit der Abholung eines Automaten von der Firma x in x, Bezirk Rohrbach, und entlohnte ihn dafür mit 24 Euro.

Anlässlich einer Polizeikontrolle am 20. Jänner 2011 wurde Herr x beim Lenken des LKW mit dem pol. Kennzeichen x angehalten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der glaubwürdigen Aussage des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung und den Angaben der vor der Erstbehörde einvernommenen Zeugen x.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind,

5.2. Der Bw konnte glaubwürdig und nachvollziehbar darlegen, dass der gegenständliche Transport nicht im Rahmen des in Konkurs befindlichen Unternehmens durchgeführt wurde, sondern in Verantwortung des Herrn x als Geschäftsführer der Firma x, an die die Geräte verkauft wurden, von diesem veranlasst wurde. Eine Beschäftigung des Herrn x entgegen den Bestimmungen des AuslBG durch die Firma x lag daher nicht vor.

Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny