Linz, 29.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 9. Jänner 2012, GZ: SV96-35-7-2011-Bd/Ga, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Jänner 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 9. Jänner 2012, GZ: SV96-35-7-2011-Bd/Ga, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF. eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x in x, haben Sie zu verantworten, dass die Firma nachstehende(n) ausländische(n) StaatsbürgerIn beschäftigt hat, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigten darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Namen und Geburtsdatum des Ausländers: x, geb.: x, Staatsangehörigkeit: China, Volksrepublik
Beschäftigungszeitraum: 03.01.2011 – 09.01.2011
Tatort: x
ausgeübte Tätigkeit: Webentwickler."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der Feststellungen und Erhebungen erwiesen ist, dass eine ausländische Arbeitskraft ohne erforderliche arbeitsmarktbehördliche Bewilligung zu einer Arbeitsleistung eingesetzt war und die Übertretung dem Bw auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet wurde sowie der Umstand, dass Herr x sozialversicherungsrechtlich gemeldet war. Erschwerungsgründe würden nicht vorliegen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung, in der zusammengefasst ausgeführt wird, dass für Herrn x eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für die Beschäftigung als Programmierer beantragt wurde, deren Erteilung vom Arbeitsmarktservice Oberösterreich aufgrund der Schlüsselkräfteregelung für Beginn des Jahres 2011 in Aussicht genommen wurde. Aus diesem Grund wurde mit Herrn x ein Dienstvertrag mit Beginndatum 1.1.2011 abgeschlossen und über den Lohnverrechner des Bw dessen Anmeldung zur OÖ GKK mit 3.1.2011 bereits vor den Weihnachtsfeiertagen des Jahres 2010 in Auftrag gegeben, da der Lohnverrechner über die bevorstehenden Feiertage Weihnachten/Neujahr einen Urlaub antrat. Tatsächlich wurde das arbeitsmarktbehördliche Dokument jedoch erst am 7.1.2011 ausgestellt und Herr x auch erst ab diesem Zeitpunkt beschäftigt. Irrtümlicherweise wurde die bereits für 3.1.2011 erfolgte Anmeldung zur Sozialversicherung nicht mehr auf den tatsächlichen Beschäftigungsbeginn 7.1.2011 korrigiert.
3. Mit Schreiben vom 26. Jänner 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. Jänner 2013. An dieser nahm der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teil. Als Zeuge wurde der gegenständliche ausländische Staatsangehörige, Herr x einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x, deren Unternehmensgegenstand die Erstellung von Software ist.
Am 20. Dezember 2010 beantragte die Firma x beim Arbeitsmarktservice Oberösterreich die Zulassung des chinesischen Staatsangehörigen Herrn x als Schlüsselkraft, um ihn als Programmierer zu beschäftigen. Im Zuge dieser Antragstellung wurde dem Bw von der Arbeitsmarktbehörde die Ausstellung der Zulassung mit Jahresbeginn 2011 in Aussicht gestellt. Daraufhin wurde mit Herrn x ein entsprechender Dienstvertrag beginnend mit Jänner 2011 abgeschlossen. Da der Lohnverrechner des Unternehmens über die Weihnachtsfeiertage einen Urlaub antrat, wurden ihm bereits davor die Unterlagen zur Anmeldung des Herrn x zur Sozialversicherung mit 3.1.2011 übermittelt. Da die arbeitsmarktbehördlichen Dokumente jedoch erst am 10. Jänner 2011 vorlagen, wurde der tatsächliche Arbeitsbeginn des Herrn x verschoben und begann dieser seine Tätigkeit für die Firma x erst am 10. Jänner 2011. Vom Bw wurde jedoch verabsäumt, die bereits davor erfolgte Anmeldung zur Sozialversicherung mit 3. Jänner 2011 entsprechend zu korrigieren.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Jänner 2013. In dieser schilderte der Bw schlüssig, wie es zu den Abweichungen bei den Anmeldedaten zur Sozialversicherung bzw. dem Datum der Erteilung der Arbeitsgenehmigung kam. Aufgrund der Zeugenaussage des Herrn x, der ebenfalls glaubwürdig darlegte, dass seine Arbeitsaufnahme tatsächlich erst mit 10. Jänner 2011 erfolgte, kann zweifelsfrei festgestellt werden kann, dass Herr x erst ab 10. Jänner 2011 – und somit mit Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Genehmigung - von der Firma x als Programmierer beschäftigt wurde.
5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Zunächst ist auszuführen, dass – entgegen den Berufungsausführungen – gemäß § 28 Abs.2 AuslBG die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr beträgt und Verfolgungsverjährung daher nicht eingetreten ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Im Beweisverfahren konnte zweifelsfrei erwiesen werden, dass der gegenständliche ausländische Staatsangehörige von der vom Bw vertretenen Firma x erst ab dem Zeitpunkt des Vorliegens einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung beschäftigt wurde. Eine allfällige fehlerhafte Meldung zur Sozialversicherung war hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsstrafverfahrens.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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