Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253104/5/Py/TO/HU

Linz, 08.01.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.in  Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 4. April 2012, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft   Grieskirchen vom 14. März 2012, SV96-7-2012, mit dem Frau x, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ermahnt wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der Bescheid mit der Maßnahme bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "am 10.9.2011, 11.9.2011 ab 8.00 – 10.00 Uhr als Reinigungskraft und" entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm    §§ 21, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid vom 14. März 2012, GZ: SV96-7-2012 wurde - nach Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 17. Januar 2012 FA-GZ: 054/73000/15/2012 – von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen von der Verhängung einer Strafe über Frau x, abgesehen und gleichzeitig wurde unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Handelns ein Ermahnung erteilt.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Verwaltungsgerichtshof zur Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und einer nicht der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegenden Probearbeit wiederholt festgestellt hätte, dass eine bloß probeweise Beschäftigung nur dann vorliege, wenn es sich lediglich um eine über einen Zeitraum von einigen Stunden und unentgeltlichen Vorführung von notwendigen Fähigkeiten und Kenntnissen zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses handle. Die rumänische Dienstnehmerin sei am 5.10.2011 insgesamt 2 Stunden mit einfachen Hilfstätigkeiten beschäftigt gewesen, für die keine besonderen Kenntnisse und Ausbildung notwendig seien. Nachdem die erbrachte Arbeitsleistung nicht unentgeltlich erfolgte, läge nach den obigen Abgrenzungskriterien eindeutig keine Probearbeit, sondern ein entgeltliches bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vor. Die Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass die Beschuldigte gegen Strafbestimmungen des AuslBG schuldhaft verstoßen hätte, was als Verwaltungsübertretung strafbar sei.

 

Auch wenn objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliege, ist die Deliktsverwirklichung untypisch. Die Beschuldigte hätte von sich aus im Zuge der niederschriftlichen Aussage bei der Kontrolle am 21.12.2011 auf Beschäftigung der rumänischen Dienstnehmerin vom 5.10.2011 hingewiesen. Ein Überwiegen der Milderungsgründe sei festzustellen, daher hält die Behörde eine Erteilung einer Ermahnung für ausreichend, um die Beschuldigte künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Amtspartei rechtzeitig Berufung erhoben und vorgebracht, dass der Arbeitgeber verpflichtet wäre, sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen. Dies gelte umso mehr, wenn es sich wie im gegenständlichen Fall um nicht alltägliche Vorschriften handelt. Eine Übertretung nach dem AuslBG könne niemals geringfügig sein, noch wären die Folgen der Übertretung unbedeutend.

 

Es werde daher die Aufhebung des Bescheides und die Verhängung einer Geldstrafe beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. April 2012   vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, zumal eine solche von den Parteien auch nicht beantragt wurde. Der Beschuldigten wurde im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Berufungsvorbringen abzugeben. Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 teilte dazu die Beschuldigte mit, dass auch bei Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz die Erteilung einer Ermahnung möglich ist und im konkreten Fall die dafür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Nach § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung  einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

5.2. Gemäß § 44 Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. In der gegenständlichen Anzeige wird der Beschuldigten die unberechtigte Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen am 10. oder 11. September 2011 als Reinigungskraft und am 5. Oktober 2011 als Küchenhilfskraft (für jeweils zwei Stunden) vorgeworfen.

 

Dazu ist anzuführen, dass gemäß § 44a Z1 VStG iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG unverwechselbar feststehen muss, wann, wo und welche(n) Ausländer(n) die Beschuldigte als Arbeitgeberin unerlaubt beschäftigt hat (vgl. VwGH vom 22. Februar 2010, Zl. 2010/09/0023). Aus dem erhobenen Sachverhalt geht unbestritten hervor, dass eine Beschäftigung von Frau Sburlea als Reinigungskraft für zwei Stunden nur an einem Tag erfolgte. Bereits aus der gegenständlichen Anzeige der Organpartei geht jedoch nicht hervor, an welchem der beiden Tage 10. oder 11. September 2011 die Beschuldigte eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu verantworten hat. Da somit hinsichtlich des Tatvorwurfes der Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen als Reinigungskraft eine konkrete Tatzeit nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festzustellen war, kann die Beschuldigte dafür im Hinblick auf Art. 6 Abs.2 EMRK auch nicht zur Verantwortung gezogen werden. Der Spruch des gegenständlichen Bescheides war daher hinsichtlich dieses Tatvorwurfes entsprechend zu korrigieren.

 

Hinsichtlich des noch verbleibenden Tatvorwurfes der unberechtigten Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen Frau x am 5. Oktober 2011 als Küchenhilfskraft ist jedoch darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung gesprochen werden kann, auch wenn objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt. Die gegenständliche Beschäftigung vom 5.10.2011 wurde nicht aufgrund einer Beanstandung bei der Kontrolle festgestellt, sondern von der Beschuldigten selbst anlässlich der Kontrolle vorgebracht. Im Zuge der Kontrolle vom 21.12.2011, zu deren Zeitpunkt die Beschuldigte bereits seit zwei Monaten eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung für ihre Dienstnehmerin hatte, wurde die Beschuldigte niederschriftlich befragt und gab diese an, dass sie die rumänische Dienstnehmerin anlässlich einer Feier am 5.10.2011 in der Zeit von 19.00 – 21.00 Uhr in der Küche hat mitarbeiten lassen, um vorab zu schauen, "wie man zusammenkomme". Zu Gunsten der Beschuldigten spricht insbesondere, dass sie somit von sich aus im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme bei der Kontrolle wahrheitsgemäß darauf hingewiesen hat, dass die rumänische Dienstnehmerin bereits vor Arbeitsaufnahme kurz ihre Fertigkeiten im Lokal unter Beweis stellte sowie der glaubhafte Umstand, dass deren Beschäftigung von vorhinein auf legaler Ebene beabsichtigt gewesen ist. Der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung wurde bereits am 21.9.2011 gestellt und ist das Verschulden im gegebenen Fall als geringfügig einzustufen und sind die Tatfolgen durch die – nunmehr zeitlich erheblich eingeschränkte - unerlaubte Beschäftigung unbedeutend geblieben.

 

Der Unabhängigen Verwaltungssenat  gelangt jedoch – wie bereits die Erstbehörde - zur Auffassung, dass auch Fälle wie dieser nicht sanktionslos bleiben dürfen, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach sich ziehen könnte. Da es sich um eine erstmalige Ordnungswidrigkeit handelt, wird die Erteilung einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit für ausreichend gehalten, um die Beschuldigte vor weiteren Übertretungen dieser Art abzuhalten. Gleichzeitig wird sie jedoch darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen mit entsprechenden rechtlichen Sanktionen zu rechnen ist.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr.in Andrea Panny

 

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