VwSen-253105/5/Py/TO/HU

Linz, 08.01.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.ⁱⁿ Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 4. April 2012, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 14. März 2012, SV96-8-2012, mit dem die Einstellung des gegen Frau x, eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) verfügt wurde, zu Recht erkannt:

Aus Anlass dieser Berufung wird der angefochtene Einstellungsbescheid behoben und folgender Spruch gefällt:

"Sie haben als Dienstgeberin Frau x, geb. x, am 5.10.2011 von 19.00 – 21.00 Uhr als Küchenhilfskraft in dem von Ihnen betriebenen Musikcafe "x" in x, als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt in Höhe von 15 Euro in einem geringfügigen Arbeitsverhältnis beschäftigt und haben hierüber vor Arbeitsantritt keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse erstattet.

Dadurch haben Sie gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.2 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. 1955/189 idgF verstoßen und wird Ihnen wegen dieser Übertretung gemäß § 21 VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt."

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid vom 14. März 2012, GZ: SV96-8-2012 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen das gegen Frau x, aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 17. Januar 2012, FA-GZ: 054/73001/14/2012 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Verwaltungsübertretungen nach § 111 Abs.1 ASVG iVm § 33 Abs.2 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF BGBl.Nr. 31/2007, eingestellt.

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass zur Beurteilung, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliege, die Behörde eine Vorfrage iSd § 38 AVG an den zuständigen Sozialversicherungsträger gerichtet habe. Die Oö. Gebietskrankenkasse teilte in einem Schreiben mit, dass das gegen die Beschuldigte geführte Prüfungsverfahren gem. § 113 ASVG zur Feststellung einer etwaigen Beitragspflicht mit dem Ergebnis abgeschlossen wurde, dass kein Beitragszuschlag iSd § 113 ASVG vorgesehen sei, da die Dienstnehmerin zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits zur Sozialversicherung gemeldet war und es sich im vorliegenden Fall nicht um eine unmittelbare Betretung gehandelt hätte. Aufgrund der Bindungswirkung der von der Gebietskrankenkasse getroffenen Feststellungen für das gegenständliche Verfahren, hat die Beschuldigte somit keine Übertretung des ASVG begangen, weshalb auch das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z1 VStG einzustellen sei.

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Amtspartei rechtzeitig Berufung erhoben und unrichtige rechtliche Beurteilung vorgebracht.

Tatsache sei, dass eine Entlohnung gegeben war und somit eine Übertretung gem. § 111 Abs.1 ASVG iVm § 33 Abs.2 ASVG vorliege. Der Sachverhalt sei unbestritten und wurde anlässlich der Kontrolle niederschriftlich festgehalten. Es wird die Aufhebung der Einstellung beantragt und aufgrund der einschlägigen Vorstrafe die Verhängung der Mindeststrafe in der Höhe von € 2.180,00.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 10. April 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, zumal eine solche von den Parteien auch nicht beantragt wurde. Der Beschuldigten wurde im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Berufungsvorbringen abzugeben. Mit Schreiben vom 10. Juli 2012 teilte dazu die Beschuldigte zusammengefasst vor, dass von der Oö. GKK das nach der Kontrolle gegen sie geführte Verfahren eingestellt wurde und auch die belangte Behörde an diese Entscheidung gebunden ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte (Vollversicherte und teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 33 Abs.2 ASVG gilt Abs.1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 111 Abs. 1 Z1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strenger Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetztes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidung der Oö. GKK, von der Vorschreibung eines Beitragszuschlages abzusehen, im gegenständlichen Fall keine Vorfrage bildet, an die die Verwaltungsstrafbehörde gebunden ist.

Gemäß § 113 Abs.1 Z1 ASVG können den in § 111 Abs.1 genannten Personen (Stellen) Beiträge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

Gemäß § 113 Abs.2 erster Satz ASVG setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden.

Die (nicht zwingend vorgesehene) Vorschreibung eines Beitragszuschlages durch den Sozialversicherungsträger, die nicht als Sanktion für gesetzeswidriges Verhalten sondern als eine Pauschalabgeltung des erhöhten Aufwandes des Sozialversicherungsträgers zu werten ist, knüpft an die unmittelbare Betretung eines nicht angemeldeten Dienstnehmers an. Dies war gegenständlich jedoch nicht der Fall, vielmehr war Frau x bei der Kontrolle bereits seit zwei Monaten ordnungsgemäß von der Beschuldigten zur Sozialversicherung angemeldet. Die Beschuldigte schilderte von sich aus den kurzfristigen Einsatz der Dienstnehmerin unmittelbar vor deren Anmeldung zur Sozialversicherung. Die Nichtvorschreibung eines Beitragszuschlages durch die Oö. GKK erfolgte daher auch nicht mangels Dienstnehmereigenschaft von Frau x, sondern mangels Vorliegen eines erhöhten Verwaltungsaufwandes des Sozialversicherungsträgers. Entgegen den Ausführungen der Beschuldigten in ihrer Stellungnahme zur Berufung ist daher aufgrund der Entscheidung der Oö. GKK, von der Vorschreibung eines Beitragszuschlages abzusehen, nicht zwingend darauf zu schließen, es liege kein Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht vor.

5.3. In der gegenständlichen Anzeige wird der Beschuldigten die unberechtigte Beschäftigung der rumänischen Staatsangehörigen am 10. oder 11. September 2011 als Reinigungskraft und am 5. Oktober 2011 als Küchenhilfskraft (für jeweils zwei Stunden) vorgeworfen.

Gemäß § 44 Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dem § 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Aus dem erhobenen Sachverhalt geht unbestritten hervor, dass eine Beschäftigung von Frau x als Reinigungskraft für zwei Stunden ohne Anmeldung zur Sozialversicherung nur an einem Tag erfolgte. Bereits aus der gegenständlichen Anzeige der Organpartei geht jedoch nicht hervor, an welchem der beiden Tage (10. oder 11. September 2011) die Beschuldigte eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verantworten hat. Da somit hinsichtlich des Tatvorwurfes der Nichtanmeldung der ausländischen Staatsangehörigen vor deren Beschäftigung als Reinigungskraft eine konkrete Tatzeit nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festzustellen war, kann die Beschuldigte dafür im Hinblick auf Art. 6 Abs.2 EMRK auch nicht zur Verantwortung gezogen werden.

5.4. Hinsichtlich des noch verbleibenden Tatvorwurfes der Beschäftigung von Frau x am 5. Oktober 2011 als Küchenhilfskraft ohne Anmeldung zur Sozialversicherung ist auf die diesbezüglichen Angaben der Beschuldigten gegenüber den Kontrollorganen hinzuweisen. Die gegenständliche Beschäftigung vom 5.10.2011 wurde nicht aufgrund einer Beanstandung bei der Kontrolle festgestellt, sondern von der Beschuldigten selbst anlässlich der Kontrolle – bei der die Dienstnehmerin bereits seit zwei Monaten ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet war - vorgebracht. Im Zuge der Kontrolle vom 21.12.2011 wurde die Beschuldigte niederschriftlich befragt und gab diese an, dass sie die rumänische Dienstnehmerin anlässlich einer Feier am 5.10.2011 in der Zeit von 19.00 – 21.00 Uhr in der Küche hat mitarbeiten lassen, um vorab zu schauen, "wie man zusammenkomme". Dafür wurden sie mit 15 Euro plus Getränken entlohnt. Die Kriterien, die für die Annahme (überwiegender) persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Einzelnen beachtlich sind, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung ausführlich dargelegt. Die persönliche Abhängigkeit charakterisierte der Gerichtshof dabei als weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten, die sich insbesondere in seiner Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, seiner Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen des Dienstgebers, der Überwachung der Arbeit durch den Dienstgeber und der disziplinären Verantwortlichkeit des Dienstnehmers äußere. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Gesamtbildes seiner Beschäftigung für die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten vom Dienstgeber - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - allerdings nur die Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen rechtlicher Gestaltung der Beschäftigung. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. VwGH vom 10.6.2009, Zl. 2007/08/0142, mwN).

Da Frau x am 5. Oktober 2011 in geringfügigem Ausmaß in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit von der Bw gegen Entgelt als Küchenhilfskraft beschäftigt wurde und somit auch keine unentgeltlichen Probearbeiten verrichtete, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung daher als erfüllt zu werten.

6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist der Beschuldigten jedoch nicht gelungen glaubhaft zu machen können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt zu werten.

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Nach § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Im vorliegenden Fall kann nicht von einer typischen Deliktsverwirklichung gesprochen werden, auch wenn objektiv ein Verstoß gegen eine Gebotsnorm vorliegt. Die Beschuldigte hatte zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits seit zwei Monaten eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung für ihre Dienstnehmerin. Die gegenständlich zu sanktionierende Beschäftigung vom 5.10.2011 für die Dauer von zwei Stunden, wurde nicht aufgrund einer Beanstandung bei der Kontrolle festgestellt, sondern von der Beschuldigten selbst vorgebracht. Zu Gunsten der Beschuldigten spricht somit nicht nur ihr Geständnis, sondern insbesondere auch der Umstand, dass sie im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme bei der Kontrolle wahrheitsgemäß darauf hingewiesen hat, dass die rumänische Dienstnehmerin bereits am 5.10.2011 in geringfügigem Ausmaß entgeltlich für Arbeiten zur Demonstrierung ihrer Fertigkeiten im Lokal herangezogen wurde. Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates gelangt daher zur Auffassung, dass zwar auch Fälle wie dieser nicht sanktionslos bleiben dürfen, da die völlige Straflosigkeit weitreichende Beispiels- und Folgewirkungen nach sich ziehen könnte, aufgrund der besonderen Sachverhaltslage jedoch mit der Erteilung einer Ermahnung unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens das Auslangen gefunden werden kann, um die Beschuldigte von weiteren Übertretungen dieser Art abzuhalten.

Gleichzeitig wird sie jedoch darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen mit entsprechenden rigoroseren Sanktionen zu rechnen ist.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen
Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.ⁱⁿAndrea Panny