Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740256/2/WEI/HUE/Ba VwSen-740257/2/WEI/HUE/Ba VwSen-740258/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 28.01.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) R G, B, R, der 2.) R H k.s., K, B, und der 3.) E H k.s., K, B, alle vertreten durch K – W Rechtsanwälte GmbH, M, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 22. November 2012, Zl. Pol 96-122-2012, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 22. November 2012, der sowohl der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBwin), der Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBwin), der Drittberufungswerberin (im Folgenden: DrittBwin) als auch dem Finanzamt zugestellt worden ist, wurde wie folgt abgesprochen:

 

 

 

"Bescheid über eine

 Beschlagnahme

 

Im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012 um 13.00 Uhr in dem von Frau R G, B, R, betriebenen Lokal 'J Automatencasino', J, R, wurde von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, unter anderem die vorläufige Beschlagnahme der folgenden Glücksspieleinrichtungen durchgeführt:

1. MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272604TV, Seriennummer 02708-00129, Versiegelungsplaketten Nr. 014801-014810, FA-Gerätenr. 1,

2. MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02729-007484, Versiegelungsplaketten Nr. 014811-014820, FA-Gerätenr. 2,

3. MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02714-00519, Versiegelungsplaketten Nr. 014821-014831, FA-Gerätenr. 3,

4. MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02729-0082, Versiegelungsplaketten Nr. 014832-014843, FA-Gerätenr. 4,

5. MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02714-00426, Versiegelungsplaketten Nr. 014844-014853, FA-Gerätenr. 5.

 

In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

Über die anlässlich der Kontrolle am 10.09.2012 um 13.00 Uhr in dem von Frau R G, B, R, betriebenen Lokal 'J Automatencasino', J, R, von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung

 

1.        MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272604TV,     Seriennummer 02708-00129, Versiegelungsplaketten Nr. 014801-   014810, FA-Gerätenr. 1,

2.        MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913,          Seriennummer 02729-007484, Versiegelungsplaketten Nr. 014811-            014820, FA-Gerätenr. 2,

3.        MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913,          Seriennummer 02714-00519, Versiegelungsplaketten Nr. 014821-   014831, FA-Gerätenr. 3,

4.        MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02729-      0082, Versiegelungsplaketten Nr. 014832-014843, FA-Gerätenr. 4,

5.        MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02714-      00426, Versiegelungsplaketten Nr. 014844-014853, FA-Gerätenr. 5.

 

mit denen Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet.

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z.1 lit. a, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 76/2011

 

Begründung:

 

SACHVERHALT:

 

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding, Team Finanzpolizei, am 10.09.2012 um 13:00 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden im Lokal J Automatencasino, J, R, betrieben von Frau R G, B, R, folgende Glücksspieleinrichtungen betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden:

1.       MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272604TV,    Seriennummer 02708-00129, Versiegelungsplaketten Nr. 014801-         014810, FA-   Gerätenr. 1,

2.       MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913,       Seriennummer 02729-007484, Versiegelungsplaketten Nr. 014811-         014820, FA-   Gerätenr. 2,

3.       MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913,       Seriennummer 02714-00519, Versiegelungsplaketten Nr. 014821-         014831, FA-   Gerätenr. 3,

4.       MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02729-     0082, Versiegelungsplaketten Nr. 014832-014843, FA-Gerätenr. 4,

5.       MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02714-     00426, Versiegelungsplaketten Nr. 014844-014853, FA-Gerätenr. 5.

 

Die Betreiberin des Lokals, Frau R G, verweigerte während der Kontrolle jede Aussage zu den vorgefundenen Geräten.

 

Folgendes konnte von den Organen der Finanzpolizei aufgrund der durchgeführten Testspiele an den Geräten mit den FA-Nummern 1-5 festgestellt werden:

Bei den Testspielen wurde wahrgenommen, dass für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an den Geräten mit den FA-Nummer 1-5 durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die 'Start'-Taste oder die 'Auto(matic)-Start'-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in der Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe des Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis. das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Folgende Mindesteinsätze und höchste Spieleinsätze waren – mit dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen – möglich:

FA-Nr. 1: Mindesteinsatz 0,30 Euro – Höchstgewinn: 18,00 Euro + 12 SG; Höchsteinsatz 4,00 Euro – Höchstgewinn 20,00 Euro + 28 SG.

FA-Nr. 2: Mindesteinsatz 0,30 – Höchstgewinn: 15,00 Euro + 6 SG; Höchsteinsatz 5,00 Euro – Höchstgewinn 20,00 Euro + 123 SG.

FA-Nr. 3: Mindesteinsatz 0,30 Euro – Höchstgewinn: 20,00 Euro + 1 SG; Höchsteinsatz 4,50 Euro – Höchstgewinn 20,00 Euro + 48 SG.

FA-Nr. 4: Mindesteinsatz 0,30 Euro – Höchstgewinn: 20,00 Euro + 28 SG; Höchsteinsatz 5,50 Euro – Höchstgewinn 20,00 Euro + 498 SG.

FA-Nr. 5: Mindesteinsatz 0,30 Euro – Höchstgewinn: 20,00 Euro + 28 SG; Höchsteinsatz 4,50 Euro – Höchstgewinn 20,00 Euro + 498 SG.

 

Sämtliche Geräte waren betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele an allen Geräten bestätigt.

Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Eine Konzession bzw. Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz lag für diese Geräte nicht vor.

Laut verdeckten Vorerhebungen der Ermittlungs- und Kontrollbeamten waren die Geräte bereits am Donnerstag, den 06.09.2012 um ca. 11:15 Uhr betriebsbereit im Lokal aufgestellt.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begründet.

 

Mit Schreiben vom 18.09.2012 forderte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die Betreiberin des Lokals, Frau R G, auf, den Eigentümer und Veranstalter der gegenständlichen Glücksspielgeräte bekannt zu geben.

 

Mit Fax vom 21.09.2012 gab die K-W Rechtsanwälte GmbH die Vertretung der R H k.s. als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte sowie der E H k.s. als Veranstalterin bekannt.

 

B. RECHTSLAGE:

 

[...]

 

C. RECHTLICHE BEURTEILUNG:

 

Frau R G wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10.09.2012 aufgrund ihrer Eigenschaft als Lokalbetreiberin des Lokals 'J Automatencasino' als Inhaberin der gegenständlichen Eingriffsgegenstände festgestellt. Der Beschlagnahmebescheid richtet sich daher an Frau R G, B, R als Inhaberin.

 

Die E H k.s. mit Sitz in B, K, wurde seitens ihres Rechtsvertreters, der K-W Rechtsanwälte GmbH mit Schreiben vom 21.09.2012 als Veranstalterin der Glücksspielgeräte bekannt gegeben.

 

Die R H k.s. mit Sitz in B, K, wurde seitens ihres Rechtsvertreters, der K-W Rechtsanwälte GmbH mit Schreiben vom 21.09.2012 als Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte bekannt gegeben.

 

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 10.09.2012 im Lokal J, J,  R. wurden die Eingriffsgegenstände mit der Bezeichnung

1.    MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272604TV,    Seriennummer 02708-00129, Versiegelungsplaketten Nr. 014801-       014810, FA-   Gerätenr. 1,

2.    MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913,       Seriennummer 02729-007484, Versiegelungsplaketten Nr. 014811-       014820, FA-   Gerätenr. 2,

3.    MULTI GAMES Action Screen, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913,       Seriennummer 02714-00519, Versiegelungsplaketten Nr. 014821-       014831, FA-   Gerätenr. 3,

4.    MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02729-     0082, Versiegelungsplaketten Nr. 014832-014843, FA-Gerätenr. 4,

5.    MULTI GAMES, Typenbezeichnung ID-Nr. G272913, Seriennummer 02714-     00426, Versiegelungsplaketten Nr. 014844-014853, FA-Gerätenr. 5,

 

betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit den FA-Kennnummer 1 bis 5 versehen.

 

Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen wurden zumindest vom 06.09.2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 10.09.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesen Geräten durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler in bar ausbezahlt.

 

Auf allen Geräte wurde während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme der Eingriffsgegenstände (zumindest von 06.09.2012 bis 10.09.2012) im  angegebenen  Lokal  in  Form  von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Die gegenständlichen, vorläufig beschlagnahmten Eingriffsgegenstände stellen einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für die die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei denen aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde.

 

Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit. a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

 

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

 

Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Lokalbetreiberin, Frau R G bis 07.08.2012 auch das Lokal 'T', B, R, als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der R G OG betrieben hat. Über dieses Lokal wurde am 07.08.2012 nach insgesamt 3 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, bei denen jedes Mal illegale Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, die Betriebsschließung verfügt. Bei den zuletzt beschlagnahmten Glücksspielgeräten waren ebenfalls die R H k.s. sowie die E H k.s. Eigentümer bzw. Veranstalter. Allen Beteiligten waren daher die einschlägigen Bestimmungen des Glücksspielgerätes bekannt und zeigt sich allein dadurch, dass dennoch in einem anderen Lokal weiterhin verbotene Ausspielungen durchgeführt werden, die Uneinsichtigkeit der Beteiligten.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen - diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 10.09.2012, den aufgenommenen Niederschriften und den Aktenvermerken vom 10.09.2012 sowie den ausgefüllten GSp26-Formularen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding - war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

2. Gegen diesen den drei Berufungswerberinnen zu Händen ihrer Rechtsvertretung am 26. November 2012 zugestellten Beschlagnahmebescheid richtet sich die rechtzeitig in rechtsfreundlicher Vertretung eingebrachte, gemeinsame Berufung vom 10. Dezember 2012.

 

Begründend führen die Berufungswerberinnen neben umfassenden unionsrechtlichen Überlegungen gleichlautend aus, dass der Bescheid seinem gesamten Umfang nach angefochten werde.

 

Der Bescheid sei unzulässigerweise auch an andere Adressaten als die Geräteeigentümerin R H k.s. gerichtet worden, obwohl die R H k.s. alleiniger Adressat sein müsste, weil sie Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte sei. Adressat eines Beschlagnahmebescheides könne dann, wenn der Eigentümer bekannt sei, nur dieser sein.

 

Weiters sei nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung im Beschlagnahmebescheid ausreichend zu begründen, warum es sich nach Meinung der Behörde bei den durchgeführten Spielen um dem GSpG unterliegende Glücksspiele handle. Dies setze voraus, dass bei jedem der beschlagnahmten Geräte festgestellt wird, welche Spiele möglich sind und wie im Einzelnen diese Spiele ablaufen, weil nur dann eine Feststellung möglich sei, ob es sich bei diesen Spielen um unzulässige Glücksspiele im Sinne des GSpG handle.

Da sich im gegenständlichen Bescheid keine im vorbeschriebenen Sinn ausreichende Begründung fände, leide dieser an einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel.

 

Schließlich wird unter Zugrundelegung der (höchstgerichtlichen) Rechtsprechung und der im Schrifttum vertretenen Meinungen Näheres zur von den Berufungswerberinnen vorgebrachten Unanwendbarkeit des GSpG wegen Unionsrechtswidrigkeit ausgeführt sowie der Verstoß des nationalen Glücksspielmonopols gegen die gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten behauptet. In diesem Zusammenhang wird abschließend die Einleitung eines entsprechenden Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH angeregt.

 

Die Berufungswerberinnen beantragen schließlich, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid aufzuheben.

 

2.2. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat den Bezug habenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung mit dem Hinweis vorgelegt, dass von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung nicht Gebrauch gemacht wurde.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Dokumentation der Testspiele, Fotodokumentation) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, ZL. 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren Rechtsfragen zu beurteilen und der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

Der ganz allgemein gehaltene Einwand in der Berufung, es sei nicht festgestellt worden, welche Spiele möglich seien, wie diese im Einzelnen ablaufen und weshalb diese gegen das GSpG verstoßen, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Punkt 3.2. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechenden konkretisierten Angaben, bzw. wird auch der im Beschlagnahmebescheid dargestellte Spieltypus der virtuellen Walzenspiele in keiner Weise substantiiert in Frage gestellt oder gar bestritten. Dass aber eine Darstellung des Spielablaufes an den einzelnen Geräten zur Begründung einer entsprechenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 GSpG ausreicht und nicht jedes verfügbare Einzelspiel dargelegt werden muss, ergibt sich nicht zuletzt aufgrund der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. So konstatierte dieser in seinem Erkenntnis vom 25. September 2012, Zl. 2012/17/0040, dass der Straftatbestand nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf verbotene Ausspielungen mit einzelnen Geräten (– und somit nicht auf Ausspielungen aufgrund von autonom zu betrachtenden Einzelspielen –) abstellt.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht unter Hinweis auf die Darstellung der belangten Behörde von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 10. September 2012 im Lokal "J" in R, J, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte, welche im Eigentum der ZweitBw stehen, die ErstBw inne hatte und von der DrittBw veranstaltet worden sind, aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Auf diesen Geräten wurden jedenfalls vom 6. September 2012 bis zur Beschlagnahme wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl die Ausführungen über die erfolgten Probespiele und den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 10. September 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Einsätze von 0,30 bis 5,50 Euro;  in Aussicht gestellte und auch ausbezahlte Gewinne von 15 – 20 Euro und bis zu 498 SG [Supergames]).

 

Der konkrete Spielablauf, der nach der Aktenlage – anders als von den Berufungswerberinnen unsubstantiiert behauptet - sehr wohl hinreichend genau erhoben wurde (vgl den Aktenvermerk der Finanzpolizei und die Fotodokumentation über die Probespiele), stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates im Wesentlichen wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele konnten an den o.a. Geräten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei diesen Walzenspielen hatte der Kunde keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Der Ausgang der o.a. Spiele konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing damit vom Zufall ab.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.7.2009, Zl. 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097, VwGH 27.4.2012, Zl. 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, dass – anders als in den Berufungen behauptet – für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen, wie bereits dargelegt, auch Beschlagnahmen iSd § 53 GSpG – in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, zuständig sind. Die Zuständigkeit der belangten Behörde war damit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.

 

4.2. Die ErstBwin und Betreiberin des gegenständlichen Lokals ist als Inhaberin der gegenständlichen Glücksspielgeräte iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, da sich diese in ihrer Macht bzw. Gewahrsame befunden haben (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage).   

 

Sowohl in einem Schreiben an die Erstbehörde vom 21. September 2012 als auch in der Berufungsschrift benannte die Rechtsvertretung die ZweitBwin als Eigentümerin der oa. Geräte. Der ZweitBwin kommt als Sacheigentümerin jedenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, E 3a u 3b zu § 39 VStG).

 

Die DrittBwin wird im Schreiben ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 21. September 2012 und in der Berufungsschrift als "Veranstalterin" der Glücksspiele bezeichnet, weshalb sie auch dem in § 53 Abs. 3 GSpG genannten Kreis der Bescheidadressaten zuzurechnen ist und ihr Parteistellung zukommt.

 

Die Berufungen der Berufungswerberinnen gegen den Beschlagnahmebescheid sind daher zulässig.

 

4.3. Die Rechtsvertretung der Berufungswerberinnen vermeint in ihrer Berufungsschrift, Adressat des bekämpften Beschlagnahmebescheides könne lediglich die der Behörde bekannte Eigentümerin der Geräte sein.

 

Diese Argumentation geht schon allein im Lichte der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.1997, Zl. 94/17/0388, zu verweisen, in der sich für den Verwaltungsgerichtshof aus § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz ergibt, dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der dort genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist. Eine "Hierarchie" unter den genannten Parteien ist dabei aus dem Gesetzeswortlaut keineswegs erkennbar.

 

In weiterer Folge qualifizierte das Höchstgericht in seiner Entscheidung vom 14.12.2011, Zl. 2011/17/0084, ausdrücklich die in § 53 Abs 3 GSpG genannten Personen als "Bescheidadressaten", denen daher auch Parteistellung zukommt. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum eine Person, der Parteistellung zukommt, nicht auch Bescheidadressatin sein sollte.

 

Da die ErstBwin und die DrittBwin zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien (§ 53 Abs 3 GSpG) gehören, sind diese grundsätzlich auch Bescheidadressaten im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren. Damit ist aber freilich auch unzweifelhaft, dass der vorliegende Bescheid durch seine Erlassung im Mehrparteienverfahren auch gegenüber diesem Personenkreis rechtliche Wirkung entfaltet.

 

4.4. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.4.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.      die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich    macht und

2.      bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusam-   menhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.      bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermö- genswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

4.4.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw 1 Euro pro Spiel bzw der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.4.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw. über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.4.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.5. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (vgl VwGH 27.4.2012, Zl. 2011/17/0046 unter Hinweis auf VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch ausreichend substantiiert sein (vgl VwGH 26.1.2009, Zl. 2005/17/0223 und Zl. 2008/17/0009; VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202; VwGH 20.7.2011, Zl. 2011/17/0097).

 

4.6. Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich auf Grund des unter Punkt 3.2. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei den gegenständlichen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Auf Grund der oa. Geräte mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt werden, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG genügt der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung oder Beteiligung als Unternehmer  iSd § 2 Abs 2 leg.cit. (§ 52 Abs 1 Z 1 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen.

 

Dass mit den oa. Gegenständen zumindest seit 6. September 2012 verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich eindeutig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und dem Ergebnis der Probespiele. Dies wurde von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach auch nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird (vgl eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

Die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Berufungswerber in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist im Beschlagnahmeverfahren nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Berufungswerber selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

4.7. Die in den Berufungen vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht als ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

 

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz ist Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds hat die Berufung keine hinreichende Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs keine Rede sein.

 

Die Anregung in der Berufung, eine Vorlageanfrage an den EuGH zu formulieren bzw. das gegenständliche Verfahren auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates im Hinblick auf die jüngst ergangenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G 4/12-10 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

 

 

5. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs 1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB, der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181) besondere Bedeutung zukommt, – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es im vorliegenden Fall schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und dann infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs 2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gemäß § 30 Abs 2 VStG auszusetzen sein.

 

 

6. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und die Berufungen als unbegründet abzuweisen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  W e i ß

 

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