Linz, 09.01.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Bismaier, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzer Mag. Kühberger) über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 10. Oktober 2011, VerkGe96-2501-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22. Dezember 2011 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 10. Oktober 2011, VerkGe96-2501-2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 140 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 u. Abs. 2 Z. 1 und 23 Abs. 7 Güterbeförderungsgesetz i.V.m. § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 verhängt, weil er gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit dem Sitz in x ist, welche im Standort x, die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Erdbau" sowie "Handelsgewerbe" besitzt, und es als solcher zu verantworten hat, dass am 5.8.2011 um 10.50 Uhr auf der L 1145, StrKm 2.350, Gemeinde X, mit dem Mietfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x, dessen höchst zulässiges Gesamtgewicht 3500 kg überstiegen hat, Lenker: x, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Granitfrostschutz) von x, zur x GmbH in x, durchgeführt worden ist, ohne dass die x GmbH die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im innerstaatlichen Verkehr (innerstaatlicher Güterverkehr) erlangt hat. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, dass heißt selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das transportierte Gut Granitfrostschutz von der x GmbH, x, bei der x GmbH bestellt worden sei und im Rahmen des Handelsgeschäftes an die x ausgeliefert worden sei. Es liege kein strafrechtlich relevantes Vorgehen vor.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, die sich aus drei Mitgliedern zusammensetzt, über die Berufung zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Dezember 2011, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden. Der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter haben an der Verhandlung teilgenommen, die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen Insp. x sowie x geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x. Sie besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Erdbau" und "Handelsgewerbe". Der Berufungswerber handelt mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial und allem, was dem Erdbauunternehmen dienlich ist. Bei der Baustelle x GmbH in x wurde eine Halle und ein Parkplatz errichtet. Generalunternehmer für die Baustelle war die Firma x GmbH, x. Die x GmbH war Subunternehmer der Firma x und lieferte Materialien an. Weiters wurde auch Aushub durchgeführt und abtransportiert.
Bei der Kontrolle am 5.8.2011, um ca. 10.50 Uhr, auf der L 1145, X, wurde durch den Meldungsleger Insp. x festgestellt, dass mit dem Mietfahrzeug mit dem Kennzeichen x durch die x GmbH, Lenker war x, Granitfrostschutz von x, zur Firma x GmbH in x befördert wurde. Es wurde ein Lieferschein Nr. 2179830, ausgestellt von der x, für die x GmbH vorgewiesen. Das Material wurde zur Baustelle x geliefert und dort vom Lkw-Lenker abgeladen. Es wurde nicht weiter von der x GmbH verarbeitet. Es war dort ein Baggerfahrer, der mit einer Planierraupe der Firma x vor Ort war. Dieser hat das Material weiterverarbeitet. Der Lkw-Fahrer x ist nach dem Abladen des Materials von der Baustelle wieder weggefahren. Es wurde einige Male an diesem Tag Granitfrostschutz vom Lkw-Lenker vom Granitsteinbruch zur Baustelle x gebracht. Für jede Fahrt wurde ein Lieferschein von der x ausgestellt, nachdem der Lkw mit der Fuhre über die Waage gefahren ist. Abgerechnet wurde nach den Lieferscheinen.
Die Firma x GmbH hat mit Rechnung Nr. 11492 vom 16.8.2011 Granit Frostschutz 0,63 mm inkl. Zustellung (135,20 Tonnen), betreffend die Baustelle x, der x GmbH in x mit einem Betrag von 1.768,42 Euro in Rechnung gestellt. Angeschlossen ist eine Rechnung der x, vom 16.8.2011, in welcher Lieferungen v. 5.8.2011 mit dem Lieferschein Nr. 2179821, 2179830, 2179843, 2179978 und 2179956 mit einer Lieferung von insgesamt 116,38 Tonnen enthalten sind. Weiters liegen die Lieferscheine lautend auf die x GmbH mit den angeführten Lieferschein-Nummern vor. Mit Rechnungen vom 31.8.2011 wurden auch Baggerarbeiten, Abtransport und Entsorgung der x GmbH in Rechnung gestellt.
Es ist daher erwiesen, dass die x GmbH Granitfrostschutz für die Baustelle x am 5.8.2011 von der x gekauft hat und in der Folge auf die Baustelle x transportiert hat, wobei dies im Auftrag der x GmbH erfolgte. Dies ist sowohl durch die Aussagen des Berufungswerbers wie auch der einvernommenen Zeugen erwiesen und auch durch die vom Berufungswerber vorgelegten Rechnungen untermauert. Insbesondere ist durch die vorgelegten Rechnungen dokumentiert, dass der Berufungswerber im Rahmen der Gewerbeberechtigung im Handelsgewerbe tätig wurde, indem er den Granitfrostschutz von der x kaufte und dann an den Generalunternehmer x GmbH auf der Baustelle x verkaufte und zulieferte. Dass der Granitfrostschutz von der x GmbH von der x GmbH bezogen und angeliefert bekommen hat, ergibt sich aus der Rechnungslegung der x GmbH an die x GmbH. Aufgrund der Zeugenaussagen ist aber auch erwiesen, dass der Granitfrostschutz nicht – wie vom Berufungswerber behauptet – von der x GmbH aufgebracht wurde, sondern die Verarbeitung bzw. Bearbeitung durch die x GmbH erfolgte. Dies ist durch den Meldungsleger und seine Befragung des Baggerfahrers der x GmbH erwiesen. Hingegen ist auch aus den weiters vom Berufungswerber vorgelegten Rechnungen erwiesen, dass der Berufungswerber an der Baustelle Erdbauarbeiten durchgeführt hat, insbesondere Aushubarbeiten und Abtransport des Aushubes. Er war daher jedenfalls als Subunternehmer auf der Baustelle x auch mit Arbeiten beschäftigt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2006, gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg übersteigt, durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.
Gemäß § 2 Abs. 1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).
Gemäß § 4 Z. 3 GütbefG ist eine Konzession nach § 2 nicht erforderlich für den Werkverkehr (§ 10).
Gemäß § 10 Abs. 1 GütbefG liegt Werkverkehr vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens oder von ihm verkauft, gekauft, vermietet, gemietet, erzeugt, gewonnen, bearbeitet oder ausgebessert werden oder worden sein.
2. Die Beförderung muss der Heranschaffung der Güter zum Untenehmen, ihrer Fortschaffung vom Unternehmen, ihrer Überführung innerhalb oder – zum Eigengebrauch – außerhalb des Unternehmens dienen.
3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden.
4. Die die Güter befördernden Kraftfahrzeuge müssen dem Unternehmen gehören, von ihm auf Abzahlung gekauft worden sein oder gemietet sein. Dies gilt nicht bei Einsatz eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer eines kurzfristigen Ausfalls des sonst verwendeten Kraftfahrzeugs.
5. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.
Gemäß § 10 Abs. 2 GütbefG gehören zum Unternehmen im Sinn des Abs. 1 auch alle Zweigniederlassungen, weiteren Betriebsstätten u. dgl. sowie auch die nur vorübergehend betriebenen Arbeitsstellen (insbesondere Baustellen).
Gemäß § 11 Z. 2 GütbefG darf Werkverkehr im Sinn des § 10 nur mit Kraftfahrzeugen gemäß § 3 Abs. 3 durchgeführt werden.
Gemäß § 3 Abs. 3 GütbefG sind Mietfahrzeuge Kraftfahrzeuge, die einem Konzessionsinhaber im Rahmen eines Vertrages gegen Entgelt für einen bestimmten Zeitraum ohne Beistellung eines Fahrers zur Verfügung gestellt werden.
Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 die Geldstrafe mind. 1.453 Euro zu betragen.
Gemäß § 23 Abs. 7 GütbefG ist der Geschäftsführer, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers nach § 39 der Gewerbeordnung 1994 oder nach anderen Verwaltungsvorschriften genehmigt wurde, strafrechtlich verantwortlich und sind Strafen gegen ihn zu verhängen.
5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes hat die x GmbH im Auftrag der x GmbH Granitfrostschutz von der x AG gekauft und zur Baustelle x geliefert und abgeladen und der x GmbH verkauft. Die Bearbeitung, nämlich Planierung erfolgte durch die x GmbH. Zum Transport hat der Berufungswerber ein angemietetes Fahrzeug benutzt und wurde der Transport durch einen Arbeitnehmer der x GmbH durchgeführt. Der Berufungswerber verfügt über
Gewerbeberechtigungen für das Teilgewerbe "Erdbau" sowie für das "Handelsgewerbe", eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Güterbeförderung besteht nicht. Es hat daher der Berufungswerber am 5.8.2011 einen gewerblichen Gütertransport gegen Entgelt, in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, durchgeführt, ohne dass er die erforderliche Gewerbeberechtigung besitzt. Er hat daher den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer hat er gemäß § 23 Abs. 7 GütbefG die Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
Entgegen den Berufungsausführungen liegt aber kein Werkverkehr vor, der ein Erfordernis einer Konzession für die Güterbeförderung ausschließt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem im gegenständlichen Verfahren ergangenen Erkenntnis vom 27. November 2012, Zl. 2012/03/0065-6, unter Hinweis auf das am selben Tag ergangene Erkenntnis zu Zl. 2012/03/0114-6, welches in seinen für die Entscheidung wesentlichen Punkten dem gegenständlichen Fall gleicht, folgendes zum gleichartigen Fall ausgeführt:
"Nach den insoweit unstrittigen Feststellungen wurde bei dem in Rede stehenden Transport auf der Grundlage der Gewerbeberechtigung des Mitbeteiligten zur Ausübung des Handelsgewerbes das beförderte Gut – nämlich das in Rede stehende Zentralgemisch – weder zu dem vom Mitbeteiligten betriebenen Unternehmen heran geschafft noch von dort fortgeschafft, es fand auch keine Überführung dieses Guts innerhalb des besagten Unternehmens statt. Es kann aber auch nicht gesagt werden, dass vorliegend eine Überführung dieser Güter "zum Eigengebrauch" außerhalb des vom Mitbeteiligten geführten Unternehmens gedient hätte. Ein Eigengebrauch im Sinn des § 10 Abs. 2 Z. 2 GütbefG kann sich nämlich nicht in einem bloßen Weiterverkauf einer beförderten Lieferung erschöpfen. Vielmehr ist das Erfordernis des Eigengebrauchs im Kontext des § 10 Abs. 2 Z. 2 GütbefG offensichtlich darauf gerichtet, dass die beförderten Güter vom Gewerbeberechtigten am Bestimmungsort nicht bloß weiter gegeben, sondern dazu gebraucht werden, im Sinn des Gewerbes weiter verwendet werden. Ein solcher Eigengebrauch der beförderten Güter war auf dem Boden der insofern unstrittigen Feststellungen nicht gegeben, zumal die beförderten Güter nicht von der mitbeteiligten Partei, sondern vom besagten Generalunternehmer im Rahmen einer Planierung weiter verwendet wurden. Dass die mitbeteiligte Partei an der besagten Baustelle Erdarbeiten durchführte und insofern auch für sie dort eine Baustelle und damit ein im Sinn des § 10 Abs. 2 GütbefG zu ihrem Unternehmen gehöriger Ort gegeben war, vermag am Vorgesagten nichts zu ändern, weil sich dies (zweifellos) lediglich auf die Gewerbeberechtigung der mitbeteiligten Partei zu Erdarbeiten, nicht aber auf die Gewerbeberechtigung Handelsgewerbe bezieht und die beförderten Güter nicht dem Gewerbe Erdarbeiten dienten (weder der Einkauf des beförderten Zentralgemischs noch der Verkauf ist der Gewerbeberechtigung Erdarbeiten zuzurechnen); vielmehr erfolgte (wie erwähnt) die Verarbeitung des Zentralgemisches durch die x GmbH."
Im Sinn des Judikats des Verwaltungsgerichtshofes war daher nicht von einem Werkverkehr auszugehen. Es war daher für die gegenständliche Beförderung eine Güterbeförderungskonzession erforderlich.
5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Auch die gegenständliche Verwaltungsvorschrift gehört zu den Ungehorsamsdelikten, wonach bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes Fahrlässigkeit dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs. 1 VStG). Der Berufungswerber bringt nichts zu seiner Entlastung vor, sodass von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behröde verweist hinsichtlich der Strafbemessung auf den besonderen Unrechtsgehalt der Tat, nämlich dass die Konkurrenzfähigkeit, im Extremfall sogar die Existenz von konzessionierten Transporteuren gefährdet werden könnte. Sie verweist auf die gesetzlich festgelegte Mindeststrafe von 1.453 Euro. Strafmildernde Gründe legt sie nicht zu Grunde und straferschwerend wertete die belangte Behörde vier rechtskräftige Vorstrafen wegen Übertretungen des Güterbeförderungsgesetzes. Sie legte ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, den Besitz eines Erdbewegungsunternehmens und keine Sorgepflichten zugrunde.
Auch der Berufungswerber macht keine weiteren zu berücksichtigenden Umstände geltend, insbesondere werden keine Milderungsgründe vorgebracht. Es kann daher der Oö. Verwaltungssenat in Anbetracht der Vorstrafen nicht erkennen, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen bei der Strafbemessung in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Die Strafe ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst und auch im Sinn des gesetzlich vorgesehenen Höchstrahmens nicht überhöht. Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.
Da Milderungsgründe nicht vorliegen, fehlt es an einer Voraussetzung gemäß § 20 VStG, sodass nicht mit einer außerordentlichen Milderung vorzugehen war. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, sodass auch nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen war. Geringfügigkeit liegt nämlich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500 Euro, aufzuerlegen (§ 64 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beschlagwortung: Transport nicht zu oder vom Unternehmen, kein Eigengebrauch, kein Werkverkehr
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 24.04.2013, Zl.: 2013/03/0031-3
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