Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-111033/14/Kl/BRe

Linz, 09.01.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Bismaier, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzer Mag. Kühberger) über die Berufung des x, x, vertreten durch x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 4. April 2012, VerkGe96-374-1-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem            Güterbeförderungsgesetz 1995 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis  vollinhaltlich bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 500 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 4. April 2012, VerkGe96-374-1-2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 114 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 und 23 Abs. 7 Güterbeförderungsgesetz iVm § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit dem Sitz in x, welche im x, die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Erdbau" sowie "Handelsgewerbe" besitzt, zu verantworten hat, dass am 28.11.2011 um 8.02 Uhr auf der L 137, StrKm 60.000, X, mit dem Mietfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x, dessen höchst zulässiges Gesamtgewicht 3.500 kg überstiegen hat, Lenker: x, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm) von der x AG in x zur x GmbH in x, durchgeführt worden ist, ohne dass die x GmbH die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im innerstaatlichen Verkehr (innerstaatlicher Güterverkehr) erlangt hat. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, dass heißt selbstständig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass im gegenständlichen Verfahren von einem Werkverkehr im Sinn des § 10 Güterbeförderungsgesetz auszugehen sei. Der Berufungswerber habe Arbeiten im Rahmen seiner vorhandenen Gewerbeberechtigung durchgeführt. Er habe unbedenkliche Urkunden, nämlich eine Abrechnung mit der x GmbH und einen Auszug der Rechnung der x AG vorgelegt. Bei der Baustelle der x GmbH in x werde eine Halle und ein Parkplatz errichtet, wobei Generalunternehmer die Firma x GmbH gewesen sei, die x GmbH sei Subunternehmer der Firma x gewesen und seien Materialien angeliefert worden. Weiters sei der Aushub durchgeführt und abtransportiert worden. Es sei nicht von einer "Transportdurchführung" von der x AG zur x GmbH auszugehen, sondern sei das Material zur Baustelle x geliefert, aber nicht weiter von der x GmbH verarbeitet worden. Es handle sich in jedem Fall um Werkverkehr, zumal die Firma x GmbH im Auftrag der x GmbH von der x AG Zentralgemisch angekauft und zur Baustelle x geliefert und dort abgeladen und der x GmbH verkauft hat. Die Beförderung diene als Hilfstätigkeit für das Handelsgewerbe. Der Werkverkehr sei von der Konzessionspflicht ausgenommen und bedürfe daher der Berufungswerber zur Durchführung des Transports keiner gesonderten Gewerbeberechtigung.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, die sich aus drei Mitgliedern zusammensetzt, über die Berufung zu entscheiden.  

 

4. Weil in der Berufung die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes bekämpft wurde, trotz ausdrücklicher Rechtsmittelbelehrung im Straferkenntnis erster Instanz eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde und nach der Aktenlage der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 VStG.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x. Die x GmbH besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Erdbau" und "Handelsgewerbe". Der Berufungswerber handelt mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial und allem, was dem Erdbauunternehmen dienlich ist. Bei der Baustelle x GmbH in x wurde eine Halle und ein Parkplatz errichtet. Generalunternehmer für die Baustelle war die Fa. x GmbH, x. Die x GmbH war Subunternehmer der Firma x und lieferte Materialien an. Weiters wurden von der x GmbH Aushubarbeiten durchgeführt und der Aushub abtransportiert.

Bei einer Kontrolle am 28.11.2011, um ca. 8.02 Uhr, auf der L 137, StrKm 60.000, Gemeinde X, wurde festgestellt, dass mit dem Mietfahrzeug mit dem Kennzeichen x durch die x GmbH, Lenker war x, Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm von  x AG, zur Firma x GmbH in x befördert wurde. Es wurde ein Lieferschein mitgeführt, aus dem hervorgeht, dass das Ladegut für die Baustelle x bestimmt war.

Die Firma x GmbH  hat mit Rechnung Nr. 125665 vom 30.11.2011 sechs Lieferungen Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm am 28.11.2011 zur Baustelle x mit einer Gesamtmenge von 125, 72 t nachgewiesen. Die Tonne wurde von der x AG zu einem Preis von 7,80 Euro gekauft. Laut Rechnung vom 13.12.2011 an die Firma x GmbH  wurde diese Lieferung mit einem Preis von 12,50 Euro je Tonne geliefert und verkauft.

Der Berufungswerber führt selbst an, dass das Zentralgemisch gekauft und an die x GmbH als Generalunternehmer verkauft wurde, aber das Material nicht selbst von der x GmbH auf der Baustelle x verarbeitet wurde. Dagegen wurde aber ausgeführt, dass die Firma x GmbH auf der Baustelle x Aushubarbeiten durchgeführt hat und diesen Aushub auch abtransportiert hat. Hiefür wurden u.a. auch im Verfahren erster Instanz in der Rechnung vom 13.12.2011 an die x GmbH für das Datum 1.12.2011 ein Lkw und die Deponierung von Aushubmaterial verrechnet.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich insbesondere aus der Anzeige wie auch aus den vom Berufungswerber vorgelegten Rechnungen und Unterlagen. Der Sachverhalt wurde auch in der Berufung bekräftigt und wurde in der Berufung kein anderes Vorbringen gemacht. Auch wurde auf die bisherigen Unterlagen verwiesen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2006, gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg übersteigt, durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.

Gemäß § 2 Abs. 1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).

Gemäß § 4 Z. 3 GütbefG ist eine Konzession nach § 2 nicht erforderlich für den Werkverkehr (§ 10).

Gemäß § 10 Abs. 1 GütbefG liegt Werkverkehr vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

 

1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens oder von ihm verkauft, gekauft, vermietet, gemietet, erzeugt, gewonnen, bearbeitet oder ausgebessert werden oder worden sein.

2. Die Beförderung muss der Heranschaffung der Güter zum Untenehmen, ihrer Fortschaffung vom Unternehmen, ihrer Überführung innerhalb oder – zum Eigengebrauch – außerhalb des Unternehmens dienen.

3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden.

4. Die die Güter befördernden Kraftfahrzeuge müssen dem Unternehmen gehören, von ihm auf Abzahlung gekauft worden sein oder gemietet sein. Dies gilt nicht bei Einsatz eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer eines kurzfristigen Ausfalls des sonst verwendeten Kraftfahrzeugs.

5. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.

Gemäß § 10 Abs. 2 GütbefG gehören zum Unternehmen im Sinn des Abs. 1 auch alle Zweigniederlassungen, weiteren Betriebsstätten u. dgl. sowie auch die nur vorübergehend betriebenen Arbeitsstellen (insbesondere Baustellen).

Gemäß § 11 Z. 2 GütbefG darf Werkverkehr im Sinn des § 10 nur mit Kraftfahrzeugen gemäß § 3 Abs. 3 durchgeführt werden.

Gemäß § 3 Abs. 3 GütbefG sind Mietfahrzeuge Kraftfahrzeuge, die einem Konzessionsinhaber im Rahmen eines Vertrages gegen Entgelt für einen bestimmten Zeitraum ohne Beistellung eines Fahrers zur Verfügung gestellt werden.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 die Geldstrafe mind. 1.453 Euro zu betragen.

Gemäß § 23 Abs. 7 GütbefG ist der Geschäftsführer, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers nach § 39 der Gewerbeordnung 1994 oder nach anderen Verwaltungsvorschriften genehmigt wurde, strafrechtlich verantwortlich und sind Strafen gegen ihn zu verhängen.

 

5.2. Im Grunde des festgestellten erwiesenen Sachverhaltes hat der Berufungswerber am 28.11.2011 einen Gütertransport gegen Entgelt mit der Absicht einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen durchgeführt, wobei das höchst zulässige Gesamtgewicht des Mietfahrzeuges 3.500 kg überstiegen hat. Eine Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Güterbeförderung besitzt der Berufungswerber nicht. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Ein Werkverkehr, wie es der Berufungswerber behauptet, liegt hingegen nicht vor. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. November 2012, Zl. 2012/03/0114, im gegenständlichen Verfahren ausgeführt: "Nach den insoweit unstrittigen Feststellungen wurde bei dem in Rede stehenden Transport auf der Grundlage der Gewerbeberechtigung des Mitbeteiligten zur Ausübung des Handelsgewerbes das beförderte Gut – nämlich das in Rede stehende Zentralgemisch – weder zu dem vom Mitbeteiligten betriebenen Unternehmen heran geschafft noch von dort fortgeschafft, es fand auch keine Überführung dieses Guts innerhalb des besagten Unternehmens statt. Es kann aber auch nicht gesagt werden, dass vorliegend eine Überführung dieser Güter "zum Eigengebrauch" außerhalb des vom Mitbeteiligten geführten Unternehmens gedient hätte. Ein Eigengebrauch im Sinn des § 10 Abs. 2 Z. 2 GütbefG kann sich nämlich nicht in einem bloßen Weiterverkauf einer beförderten Lieferung erschöpfen. Vielmehr ist das Erfordernis des Eigengebrauchs im Kontext des § 10 Abs. 2 Z. 2 GütbefG offensichtlich darauf gerichtet, dass die beförderten Güter vom Gewerbeberechtigten am Bestimmungsort nicht bloß weiter gegeben, sondern dazu gebraucht werden, im Sinn des Gewerbes weiter verwendet werden. Ein solcher Eigengebrauch der beförderten Güter war auf dem Boden der insofern unstrittigen Feststellungen nicht gegeben, zumal die beförderten Güter nicht von der mitbeteiligten Partei, sondern vom besagten Generalunternehmer im Rahmen einer Planierung weiter verwendet wurden. Dass die mitbeteiligte Partei an der besagten Baustelle Erdarbeiten durchführte und insofern auch für sie dort eine Baustelle und damit ein im Sinn des § 10 Abs. 2 GütbefG zu ihrem Unternehmen gehöriger Ort gegeben war, vermag am Vorgesagten nichts zu ändern, weil sich dies (zweifellos) lediglich auf die Gewerbeberechtigung der mitbeteiligten Partei zu Erdarbeiten, nicht aber auf die Gewerbeberechtigung Handelsgewerbe bezieht und die beförderten Güter nicht dem Gewerbe Erdarbeiten dienten (weder der Einkauf des beförderten Zentralgemischs noch der Verkauf ist der Gewerbeberechtigung Erdarbeiten zuzurechnen); vielmehr erfolgte (wie erwähnt) die Verarbeitung des Zentralgemisches durch die x GmbH."

Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers war daher in rechtlicher Hinsicht nicht von einem Werkverkehr, der das Erfordernis einer Güterbeförderungkonzession ausschließt, auszugehen. Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Der Berufungswerber hat sich gemäß § 23 Abs. 7 GütbefG als gewerberechtlicher Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Auch die gegenständliche Verwaltungsvorschrift gehört zu den Ungehorsamsdelikten, wonach bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes Fahrlässigkeit dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs. 1 VStG). Der Berufungswerber bringt nichts zu seiner Entlastung vor, sodass von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behröde verweist hinsichtlich der Strafbemessung auf den besonderen Unrechtsgehalt der Tat, nämlich dass die Konkurrenzfähigkeit, im Extremfall sogar die Existenz von konzessionierten Transporteuren gefährdet werden könnte. Sie verweist auf die gesetzlich festgelegte Mindeststrafe von 1.453 Euro. Strafmildernde Gründe legt sie nicht zu Grunde und straferschwerend wertete die belangte Behörde vier rechtskräftige Vorstrafen wegen Übertretungen des Güterbeförderungsgesetzes. Sie legte ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, den Besitz eines Erdbewegungsunternehmens und keine Sorgepflichten zugrunde.

Auch der Berufungswerber macht keine weiteren zu berücksichtigenden Umstände geltend, insbesondere werden keine Milderungsgründe vorgebracht. Es kann daher der Oö. Verwaltungssenat in Anbetracht der Vorstrafen nicht erkennen, dass die belangte Behörde bei dem ihr zukommenden Ermessen bei der Strafbemessung in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Die Strafe ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst und auch im Sinn des gesetzlich vorgesehenen Höchstrahmens nicht überhöht. Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.

Da Milderungsgründe nicht vorliegen, fehlt es an einer Voraussetzung gemäß § 20 VStG, sodass nicht mit einer außerordentlichen Milderung vorzugehen war. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, sodass auch nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen war. Geringfügigkeit liegt nämlich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500 Euro, aufzuerlegen (§ 64 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

Beschlagwortung: Transport nicht von oder zu Unternehmen, kein Werkverkehr, gewerbliche Güterbeförderung

 

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