Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253291/14/Py/Hu

Linz, 23.01.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16. August 2012, GZ: SV96-115-2010/Gr, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. Jänner 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16. August 2012, GZ: SV96-115-2010/Gr, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 idgF drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 36 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber auf Ihrem Anwesen in x,

1.       von 16.3.2010 bis 18.3.2010 den bulgarischen Staatsangehörigen x, geb. x,

2.       zumindest am 18.3.2010 den bulgarischen Staatsangehörigen x, geb. x und

3.       von 17.3.2010 bis 18.3.2010 den mazedonischen Staatsangehörigen x, geb. x,

als Arbeiter, indem diese ua. am 18.3.2010 gegen 13.00 Uhr auf Ihrem oa. Anwesen von Kontrollorganen bei Bauarbeiten betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt haben, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten nicht geeignet sind, ihn von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung zu entbinden. Er habe zugegeben, dass Sachbezüge (Essen und Trinken) zur Verfügung gestellt wurden. Das Vorbringen, wonach die Arbeiter in einem Verwandtschaftsverhältnis zum Beschuldigten standen bzw. die Arbeiten im Rahmen eines Freundschaftsdienstes erbracht wurden, wird als Schutzbehauptung gewertet, da der vorliegende Sachverhalt für eine organisierte Beschäftigung der Arbeiter spricht. Urkunden, die ein Verwandtschaftsverhältnis belegen würden, wurden nicht vorgelegt.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als strafmildernd die Vorstrafenfreiheit des Bw gewertet wurde, straferschwerende Gründe lagen nicht vor.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 10. September 2012. Darin bringt der Bw vor, dass an seinem Wohnhaus Umbauarbeiten vorgenommen wurden, bei denen am 18. März 2010 die im Spruch angeführten Personen Hilfsarbeiten durchführten. Herr x ist ein Schwager des Beschuldigten und hat seinen Lebensmittelpunkt in Mazedonien. Zum Kontrollzeitpunkt hielt er sich für zwei Wochen zu Besuch beim Bw auf und reiste anschließend wieder zurück nach Hause. Herr x ist ein langjähriger Freund des Beschuldigten, der im März 2010 nach Österreich kam und kurz darauf eine berufliche Tätigkeit als Lkw-Fahrer aufnahm. Auch Herr x, der mit der Schwägerin des Beschuldigten verheiratet ist, war zum Zeitpunkt der Kontrolle beim Beschuldigten zu Besuch. Alle auf der Baustelle angetroffenen Personen haben für ihre Tätigkeit keinen Lohn erhalten, weder in Geld noch sonst in irgend einer Form. Herr x und Herr x erhielten Verpflegung und hatten die Möglichkeit, bei ihm zu nächtigen, Herr x erhielt vom Beschuldigten zeitweise Kaffee und Getränke und vereinzelt etwas zu essen. Diese Verpflegung stand jedoch in keinem kausalen Zusammenhang mit den angeführten Arbeiten und wurden die Herren auch nach den durchgeführten Arbeiten vom Beschuldigten bei Besuchen bewirtet. Wäre von der belangten Behörde ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt worden, hätte sie das finanzielle Umfeld der angetroffenen Personen verifizieren können und wäre hervorgegangen, dass die auf der Baustelle angetroffenen Personen nicht mittellos waren, sondern aus Freundschaft zum Bw ausgeholfen haben. Insbesondere wäre hervorgekommen, dass ein Entgelt nicht geleistet wurde und zwischen Unterkunft und Verpflegung sowie den geleisteten Arbeiten kein Zusammenhang bestand.

 

3. Mit Schreiben vom 12. September 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9. Jänner 2013. An dieser nahm der Bw mit seinem Rechtsvertreter teil. Die belangte Behörde entschuldigte sich für die Berufungsverhandlung, seitens der am Verfahren beteiligten Organpartei ist trotz ordnungsgemäßer Ladung niemand zur Verhandlung erschienen. Als Zeugen wurden Herr x und Herr x einvernommen. Zur Befragung dieser Zeugen wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist Hälfteigentümer der Liegenschaft x, GB x, BG x, auf dem sich sein Wohngebäude befindet.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz am 18. März 2010 wurden auf diesem Grundstück

  1. der bulgarische Staatsangehörige x, geb. x,
  2. der bulgarische Staatsangehörige x, geb. x, und
  3. der mazedonische Staatsangehörige x, geb. x

bei Hilfsarbeiten angetroffen.

 

Sowohl Herr x als auch Herr x sind mit dem Beschuldigten verwandt, Herr x ist ein langjähriger Freund des Beschuldigten. Herr x, der in Mazedonien eine Landwirtschaft betreibt, besucht alljährlich mit seiner Familie im Frühjahr für zwei Wochen seinen Verwandten in Österreich, so auch im März 2010. Während dieser Aufenthalte logiert die Familie x beim Bw. Herr x war in Österreich als Lkw-Fahrer tätig. Herr x ist mit der Schwägerin des Beschuldigten verheiratet und diesem ebenfalls seit Jahren in Freundschaft verbunden.

 

Aufgrund der beabsichtigten Bauarbeiten beim Wohnhaus des Bw boten sich die drei angeführten ausländischen Staatsangehörigen an, ihm im Bedarfsfall kurzfristig auszuhelfen, wobei (zumindest konkludent) vereinbart war, dass dafür kein Entgelt zu zahlen ist. Ähnliche Freundschaftsdienste hat auch der Bw bereits für seine Freunde unentgeltlich erbracht. Insbesondere konnte nicht nachgewiesen werden, dass die ausländischen Staatsangehörigen die für den Bw durchgeführten Hilfstätigkeiten in Erwerbsabsicht zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes durchführten.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den widerspruchsfreien Angaben des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie den glaubwürdigen Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen x und x. Beide Zeugen bestätigten unter Wahrheitspflicht, dass Unentgeltlichkeit hinsichtlich ihrer Hilfstätigkeiten vereinbart war und sie sich freiwillig bereit erklärt hatten, ihrem Freund bei Bedarf kurzfristig auszuhelfen. Weder seien sie extra für diese Arbeiten angereist, noch hätten sie aufgrund ihrer Mithilfe ein Einkommen bezogen bzw. ihren Lebensunterhalt bestritten. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht kein Anlass, an den schlüssig und nachvollziehbar vorgebrachten Aussagen der beiden Zeugen zu zweifeln, weshalb ihre Angaben dem festgestellten Sachverhalt zugrunde gelegt werden konnten.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, oder Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen zu beurteilen sein.

 

Die drei ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich der Kontrolle beim Wohnhaus des Bw bei Hilfstätigkeiten angetroffen. Dem Bw ist es im Rahmen des Beweisverfahrens gelungen darzulegen, dass eine unentgeltliche Beschäftigung nicht vorlag, sondern die angetroffenen Personen im Rahmen eines Freundschaftsdienstes tätig wurden.

 

Bei der Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst der Ausländer anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Falles vorzunehmen (vgl. VwGH vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153 uva.). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern aufgrund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Insgesamt ist auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste gemäß § 2 Abs.4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen (VwGH vom 25. März 2010, Zl. 2010/09/0048).

 

Aufgrund des im gegenständlichen Fall hervorgetretenen Gepräges der Gefälligkeitshandlungen, insbesondere im Hinblick auf deren Art, Umfang und Zeitdauer, nämlich der kurzfristigen freiwilligen Unterstützung eines engen Freundes bei dessen privaten Hausbaues, ergibt sich ein Gesamtbild der Verrichtungen, die auf das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes schließen lassen, zumal kein gegenteiliges Beweisergebnis hervorgetreten ist.

 

Da somit nicht mit der für eine strafrechtliche Verurteilung erforderlichen Sicherheit vom Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung auszugehen ist, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen. 

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

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