Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253062/12/BMa/Th

Linz, 22.01.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichterin: Mag.a Gerda Bergmayr-Mann, Beisitzerin: Dr.in Andrea Panny) über die Berufung der X, vertreten durch X X X Rechtsanwälte GmbH, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Perg vom 24. Jänner 2012, Sich96-283-2010-KG, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11. Jänner 2013 zu Recht erkannt:

 

 

      I.      Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren wird eingestellt.

 

  II.      Die Berufungswerberin hat keinen Kostenersatz zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, idgF BGBl. I Nr. 50/2012

zu II.: § 66 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Perg wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben zumindest am 15. Juli 2010 die Arbeitsleistung der ungarischen Staatsbürger X. geb. X; X, geb. X; X, geb. X; X, geb. X; X, geb. X; X, geb. X und X, geb. X, die vom ausländischen Arbeitgeber X UG mit Sitz in X, X, ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, auf der Baustelle in X mit Maurerarbeiten in Anspruch genommen, ohne dass diesen Ausländern eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt war.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs.1 Ziff.1 lit.b i.V.m. § 18 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) i.d.g.F.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von         falls diese unein-               Gemäß

pro illegal Be-                   bringlich ist,

schäftigten              Ersatzfreiheitsstrafe           § 28 Abs. 1 Ziff. 1 leg.cit

€ 2.500,-                von 48

= € 17.500,-           Stunden pro illegal

                            Beschäftigten

 

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.750,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zuzahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

         € 19.250,-"

 

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, den von den ungarischen Staatsbürgern geleisteten Arbeiten würde ein Werkvertragsverhältnis zugrunde liegen. Die ungarischen Arbeiter seien am Kontrolltag mit Arbeiten beschäftigt gewesen. Diese Arbeiten seien im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses zur deutschen Firma X UG geleistet worden, die im Bundesgebiet von Österreich keinen Betriebssitz habe. Partner dieses Werkvertrages seien die Firma X UG und die Berufungswerberin gewesen, wobei die Bw die Arbeitsleistungen empfangen habe. Es hätte somit für die Beschäftigung dieser Personen im Inland eine Entsendebewilligung oder eine Beschäftigungsbewilligung vorhanden sein müssen und die Bw hätte für das Vorhandensein dieser Bewilligungen Sorge tragen müssen.

1.3. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben. Die Berufung ficht das erlassene Straferkenntnis zur Gänze an und führt im Wesentlichen aus, Feststellungen zum Inhalt des Werkvertrages, der von der belangten Behörde angenommen worden sei, würden fehlen. Dem erlassenen Erkenntnis liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde. Es würde sich um eine vorübergehende Entsendung von Arbeitnehmern von einem Unternehmen mit Betriebssitz in Deutschland nach Österreich zur Erfüllung eines Werkvertrages im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit handeln.

 

1.4. Die Berufung vermeint, das Straferkenntnis hätte sich richtigerweise nicht auf die Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG zu stützen, sondern auf die Bestimmungen des § 18 Abs.12 AuslBG. Die Bw habe die Norm des § 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG jedenfalls nicht zu vertreten.

Nachdem noch das Beweisverfahren wegen sekundärer Feststellungsmängel gerügt wurde, wurden Ausführungen zum Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs.2 VStG, zu § 21 und 20 VStG und zu den Vermögensverhältnissen der Bw gemacht. Abschließend wurde die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt sowie die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Abänderung des angefochtenen Bescheids und ein Absehen von der Verhängung einer Strafe, in eventu die Abänderung des angefochtenen Bescheids und Herabsetzung des Strafausmaßes wegen Überwiegens von Milderungsgründen.

 

2.1. Mit Schreiben vom 22. Februar 2012 hat der Bezirkshauptmann von Perg die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus 3 Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg und am 11. Jänner 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Rechtsvertreter der Berufungswerberin und der geladene Zeuge X gekommen sind.

Eingangs der Verhandlung wurde das Berufungsvorbringen vom Rechtsvertreter der Bw dahingehend abgeändert, dass nunmehr vorgebracht wurde, es liege kein Werkvertragsverhältnis zwischen der Bw und der X UG vor. Dementsprechend sei gegenüber der Bw ein falscher Tatvorwurf erhoben worden.

 

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

Die Bw war zur Tatzeit Inhaberin des Unternehmens X Bau. Die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses angeführten ungarischen Staatsbürger waren am 15. Juli 2010 auf der Baustelle X, mit Maurerarbeiten beschäftigt.

Am 6. Juli 2010 wurde ein "Werksvertrag" zwischen der Firma X-Bau und der Firma X UG abgeschlossen. Dieser Vertrag wurde (offensichtlich) in Vertretung der Bw von ihrem Gatten X unterzeichnet.

 

Dieser Vertrag lautet:

"W E R K S V E R T R A G

 

Zwischen Fa. X- Bau und Fa. X UG

 

Für Bauvorhaben X

 

Regiestunden: Baustelle 24,60 € pro Stunde

 

Führung eines Bautagebuches

 

Abrechnung nach tatsächlich erbrachter Leistung/Stunden.

 

Arbeitstätigkeiten: Zwischenwände, Dachgeschoss, Feuermauer, Baustelle wegräumen.

 

Arbeit erfolgt nach Erteilung durch den Polier, Kontrolle X-Bau

 

Abrechnung: lt. Regiebericht

 

Zahlungsziel: 14 Tage 3 % Skonto, 30 Tage netto"

 

In diesem Vertrag wurde kein konkretes Werk vereinbart, sondern eine Bezahlung nach Regiestunden unter Führung eines Bautagebuches. Die Abrechnung erfolgt nicht nach einem bestimmt definierten Werk, sondern nach den tatsächlich erbrachten Stunden und als Arbeitstätigkeit wurde Maurerarbeiten und das Zusammenräumen der Baustelle festgelegt.

Ein nahezu gleichlautender Vertrag, der ebenfalls zwischen der Firma X-Bau und der Firma X UG am 13. Juli 2010 geschlossen worden war, war bereits Gegenstand des Verfahrens VwSen-252945 beim Unabhängigen Verwaltungssenat. Im Erkenntnis VwSen-252945/15/BMa/Th vom 10. Oktober 2012 wurde dieser Vertrag bereits dahingehend beurteilt, dass kein Werkvertragsverhältnis vorgelegen war.

In der mündlichen Verhandlung vom 11. Jänner 2012 hat der Rechtsvertreter der Berufungswerberin unter Hinweis auf das vorerwähnte Erkenntnis dargestellt, dass es sich gegenständlich auch um kein Werkvertragsverhältnis gehandelt habe.

Die belangte Behörde und die Organpartei waren in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten. Sie haben daher dagegen auch nichts vorgebracht.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes und der Aussage des Vertreters der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung ergibt. Es konnte auf die zeugenschaftliche Einvernahme weiterer Personen oder Beischaffung von weiteren Beweisen verzichtet werden, weil eine Aufnahme von zusätzlichen Beweisen keinen weiteren Aufschluss über die zwischen der X UG und der X-Bau geschlossenen Vereinbarungen liefern würde.

Dem Vorbringen des Rechtsvertreters der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung wurde von den ordnungsgemäß geladenen jedoch nicht vertretenen Parteien nichts entgegen gesetzt.

 

3.3. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, wer entgegen den § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

3.4. Vorweg ist festzuhalten, dass, um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Die zwischen der X UG und der X BAU abgeschlossene Rahmenvereinbarung für "Zwischenwände, Dachgeschoß, Feuermauer, und Baustelle wegräumen", welche als Werk das Bauvorhaben X nennt, kann entgegen der Ansicht der belangten Behörde in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Werkvertrag qualifiziert werden. Eine Individualisierung und Konkretisierung der Arbeiten, welche von der X UG bei diesem Bauvorhaben zu erbringen gewesen wären, hat vor Arbeitsbeginn der Ausländer nicht stattgefunden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt festgestellt, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf der Baustelle ("an Ort und Stelle") festgelegt werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen (zB. VwGH v. 16.09.2009, Zl. 2009/09/0150).

 

Die Bw ist somit als Beschäftigerin der ungarischen Arbeitskräfte anzusehen. Von der belangten Behörde hätte daher ein Tatvorwurf gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG erfolgen müssen.

Innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ist ein solcher Tatvorwurf an die Bw aber nicht ergangen.

 

Wegen Fristablaufs ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat auch nicht möglich, einen solchen zu erheben.

 

Weil der Bw eine Tat vorgeworfen wurde, die sie nicht begangen hat, war das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

 

Ein weiteres Eingehen auf das Berufungsvorbringen erübrigt sich somit.

 

5. Da das gegenständliche Strafverfahren einzustellen war, entfällt gemäß § 66 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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