Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740269/2/MB/BZ VwSen-740270/2/MB/BZ

Linz, 04.02.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung 1) der X als Erstberufungswerberin und 2) der X als Zweitberufungswerberin, beide vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 28. November 2012, Zl. Pol96-145-2012, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung der X wird als verspätet zurückgewiesen.

II.              Die Berufung der X wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs. 4, 63 Abs. 5 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 28. November 2012, Zl. Pol96-145-2012, der sowohl der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBw) und der Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid über eine Beschlagnahme

 

Im Zuge einer Kontrolle am 10.09.2012 um 13:05 Uhr in der von X betriebenen X Tankstelle, X, wurde von Organen des Finanzamtes Linz, Team Finanzpolizei, unter anderem die vorläufige Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', ID-Nr. TU11/9-3099, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. A010487-A010494, FA-Gerätenr. 2, durchgeführt.

 

In diesem Zusammenhang ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständiger Verwaltungsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

Über das anlässlich der Kontrolle am 10.09.2012 um 13:05 Uhr in der von X betriebenen X Tankstelle, X, von Organen des Finanzamtes Linz, Team Finanzpolizei, vorläufig beschlagnahmte Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', ID-Nr. TU11/9-3099, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. A010487-A010494, FA-Gerätenr. 2, mit dem Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurde, wird zur Sicherung der Einziehung sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG die Beschlagnahme angeordnet.

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z.1 lit. a, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 3 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 69/2012"

 

Zur Begründung legt die belangte Behörde den Sachverhalt wie folgt dar:

 

"Begründung:

 

Bei einer von Organen des Finanzamtes Linz, Team Finanzpolizei, am 10.09.2012 um 13:05 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde in der X Tankstelle, betrieben von X, unter anderem folgende Glücksspieleinrichtung betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden: 'Sweet Beat Musicbox', ID-Nr. TU11/9-3099, Seriennummer X, Versiegelungsplaketten Nr. A010487-A010494, FA-Gerätenr. 2.

 

Folgendes konnte von den Organen der Finanzpolizei aufgrund des durchgeführten Testspiels festgestellt werden:

Hierbei musste der Spieler eine vermögenswerte Leistung (Spieleinsatz) von mindestens 1,00 Euro erbringen. Die vom Veranstalter in Aussicht gestellte vermögenswerte Gegenleitung wurde in Form eines Zahlenrades (Glücksrad) dargestellt. Der in diesem Spiel in Aussicht gestellte Höchstgewinn beträgt 20,00 Euro bei einem Einsatz von 1,00 Euro. Nach der Eingabe von 10,00 Euro wurde bei einem gewählten Einsatz bzw. Vervielfachungsfaktor von 1,00 Euro sofort ein Betrag in Form von neun 1,00 Euro-Münzen in die am Gehäuse unten angebracht Geldlage ausgeworfen. Die Betätigung der grünen Taste bewirkte di Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages von 1,00 Euro. Betätigte man hingegen die rote 'Kaufen'-Taste, wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor (Einsatz) je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder 1, 2 oder 4 Musiktitel (Bienenfelder) abgespielt (in diesem Fall 1 Lied), oder der entsprechende Geldbetrag (Zahlenfelder) in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsfeld ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors (Einsatz) ausgefolgt. In diesem Fall blieb das Betragsfeld '6' markiert. Nach der Eingabe von 1,00 Euro wurden nach Betätigung der roten Taste in der Geldlade 6,00 Euro ausgefolgt.

Die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion wurde vom Verwaltungsgerichtshof als Grundlage für seine Entscheidung genommen, die gegenständliche Gerätetype als Glücksspielgerät einzustufen, mit welchem Ausspielungen durchgeführt werden können (VwGH vom 28.06.2011, ZI. 2011/17/0068 verwiesen).

Die 'gutachtliche Stellungnahme' des Herrn Eduard Fritz hat andere Geräte, nämlich einen 'Euro-Wechsler' und einen 'Fun-Wechsler' zum Gegenstand. Diese gutachtliche Stellungnahme kann nicht mit dem gegenständlichen Gerät 'Sweet Beat' in Verbindung gebracht werden.

 

Das Gerät war betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig. Dies wurde durch Testspiele am Gerät bestätigt. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing zumindest vorwiegend vom Zufall ab.

 

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war der Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben und somit ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG gerechtfertigt.

 

Die bei der Kontrolle anwesende Lokalverantwortliche, Frau X, gab in der Niederschrift zu Protokoll, dass sie, die X Lokalbbetreiberin und Herr X Stationsleiter sei. Er mache die Abrechnung, die Bestellung usw. der Station. Herr X sei derzeit auf Urlaub, weshalb sie momentan jeden Tag da sei, da sie die Abrechnung zur Bank bringe und die Bestellungen mache.

Das Gerät mit der FA-Nr. 1 stehe seit 29.08.2012 und das Gerät mit der FA-Nr. 2 stehe bestimmt schon seit 30.07.2012 im Lokal. Den Lieferanten der Geräte wisse sie nicht, Aufsteller von FA-Nr. 1 sei aber die X (Herr X) und Aufsteller von FA-Nr. 2 sei X, X. Es habe keine Vermittlung gegeben, die beiden Firmen hätten direkt Kontakt mit X aufgenommen. Den Veranstalter von FA-Nr. 1 wisse sie nicht, weil noch keine Abrechnung gemacht worden sei und sie keinen Schlüssel dafür habe. Bei FA-Nr. 2 komme jemand von der Firma X (Herr X) am Monatsende vorbei. Die Gewinnbeteiligung betrage bei FA-Nr. 2 30%. Der Vertrag für FA-Nr. 1 werde ehest möglich an das Finanzamt übermittelt.

Wem die Geräte wirklich gehören, wisse sie nicht. Welche Spiele möglich sind, wisse sie auch nicht. Die Geräte FA-Nr. 1 und 2 würden nicht am Internet hängen, sondern nur da stehen.

In der Handhabung sei sie von dem Herrn, der die Geräte aufgestellt hat unterwiesen worden, der auszuzahlende Gewinn werde von der Tankstellenkasse ausbezahlt. Dieser Betrag scheine in der Tankstellenkasse als Ausgabe auf. Für FA-Nr. 1 habe sie einen Schlüssel, mit dem sie den Betrag des Gerätes auf 0 stellen könne. Wie das beim Fun-Wechsler funktioniert, wisse sie nicht. In Störungsfällen werde der jeweilige Aufsteller verständigt.

Die Höhe der Spieleinsätze wisse sie nicht. Es gebe ansonsten keine Schlüssel, Chipkarten etc. für die Geräte, nur den Schlüssel für FA-Nr. 1. Der vorläufig beschlagnahmte Steckschlüssel diene zum Löschen des auszuzahlenden Gewinnes bei FA-Nr. 1. Sie verfüge aber über keinen Schlüssel zur Geldlade. Sie könne die Auszahlung der Angestellten (Buchhaltung) nicht kontrollieren und müsse auf das vertrauen, was die Angestellte aufschreibt. Der Frühdienst sperre auf und schalte den Strom ein und der Spätdienst schalte die Geräte aus und sperre die Tankstelle zu. Bei FA-Nr. 2 komme Herr X am Ende des Monats (zuletzt am 29.08.2012), bei FA-Nr. 1 wisse sie nicht, wer kommt.

Bei FA-Nr. 2 würde sie 30% des eingeworfenen Betrages erhalten, bei FA-Nr. 1 wisse sie die Abrechnung noch nicht.

Bei FA-Nr. 2 gebe es außer einer gutachtlichen Stellungnahme keine Verträge, auch nicht bei FA-Nr. 1. Die ausbezahlten Gewinne würden bei FA-Nr. mit dem Schlüssel abgebucht. Es sei mit dem Aufsteller vereinbart, dass abgerechnet wird, sobald dieser kommt.

Bei FA-Nr. 1 seien inzwischen Gewinne zwischen 10,00 und 50,00 Euro ausbezahlt worden, bei FA-Nr. 2 zahle sie nichts aus, da komme die Firma und fülle das Gerät. Die Gewinne würden unter 'Provision-Automat' in die Tankstellenkasse getippt und auch so in der Buchhaltung aufscheinen. Das Geld werde in die Tankstellenkasse gegeben. FA-Nr. 2 sei am 29.08.2012 zuletzt geleert worden, der entnommene Betrag sei 1.040,00 Euro gewesen.

Wartungs-, Reinigungs- und Servicearbeiten führe der jeweilige Aufsteller durch, es gebe keinen Internetanschluss.

 

Mit Schreiben vom 20.09.2012 forderte die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis die X Veranstalterin des gegenständlichen Gerätes zur Bekanntgabe des Eigentümers des Gerätes auf.

 

Mit Schreiben vom 03.10.2012 gab der Rechtsvertreter RA X die Vertretung der X, als Eigentümerin des in Rede stehenden Gerätes ('Geldwechselautomat mit integrierter Musikbox') bekannt."

 

Die belangte Behörde gelangte nach Darstellung der Rechtslage zu folgender rechtlichen Beurteilung:

 

"Das Einzelunternehmen X mit Sitz in X, wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 10.09.2012 aufgrund seiner Eigenschaft als Lokalbetreiber der X Tankstelle, X, als Inhaber des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes festgestellt.

 

Die X mit Sitz X, wurde seitens ihres Rechtsvertreters mit Schreiben vom 03.10.2012 als Eigentümerin des gegenständlichen Fun-Wechslers 'Sweet Beat Musicbox' bekannt gegeben.

 

Aufgrund der Aussage der Lokalverantwortlichen, Frau X ist die X auch für die Aufstellung, Abrechnung und Wartung des gegenständlichen Gerätes verantwortlich, sie ist daher auch als Veranstalter zu qualifizieren. Dieser Umstand wurde der X auch zur Kenntnis gebracht und erhob diese dagegen keine Einwände.

 

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle am 10.09.2012 in der X Tankstelle, X, wurde das Glücksspielgerät mit der Bezeichnung 'Sweet Beat Musicbox', Seriennummer X, ID-Nr. TU11/9-3099, betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit der FA-Kennnummer 2 versehen.

 

Nach den bei der Kontrolle getroffenen Feststellungen bzw. der Aussage von Frau X wurden zumindest vom 30.07.2012 bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme am 10.09.2012 Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt und dabei erzielte Gewinne an die Spieler ausbezahlt.

 

Beim Fun-Wechsler wurde die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm - also selbsttätig - getroffen und konnte der Spieler somit den Ausgang weder vorhersehen noch beeinflussen. In diesem Zusammenhang wird auf die jüngst vom Verwaltungsgerichtshof ergangene Judikatur zur Qualifikation von FUN­WECHSLERN als Glücksspielgeräte hingewiesen (VwGH vom 28.06.2011, 2011/17/0068). Gegenständliche Glücksspieleinrichtungen sind somit als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren.

Auch wenn mit dem Fun-Wechsler grundsätzlich eine Geldwechselfunktion bzw. Musikbox-Funktion möglich ist, so ist dennoch auch Glücksspiel in Form von verbotenen Ausspielungen durchführbar. Diese Möglichkeit reicht bereits für den begründeten Verdacht aus, dass mit diesem Gerät verbotene Ausspielungen angeboten bzw. durchgeführt wurden.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte.

Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Das gegenständliche Glücksspiel wurde somit seit der Inbetriebnahme des Gerätes (zumindest von 30.07.2012 bis 10.09.2012) im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

 

Der gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Eingriffsgegenstand stellt einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für den die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird bzw. wurde.

 

Die im § 53 Abs 1 Z. 1 lit, a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung des Eingriffsgegenstandes durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20.12.1999, ZI. 97/17/0233, 94/17/0309, festgestellt, dass die Beschlagnahmemaßnahme die weitere Begehung des Verstoßes gegen einen oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG zu unterbinden bezweckt und zulässig ist, wenn mit dem betreffenden Gegenstand in der Vergangenheit fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde, bzw. wenn ein entsprechender Verdacht vorliegt.

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen - diese ergeben sich in erster Linie aus der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme vom 10.09.2012, der aufgenommenen Niederschrift sowie dem Aktenvermerk vom 10.09.2012 - war für die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, so dass spruchgemäß zu entscheiden war."

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, welcher der ErstBw am 30. November 2012 und der ZweitBw zu Handen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters am 4. Dezember 2012 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, gemeinsam eingebrachte Berufung vom 18. Dezember 2012, welche mit gleichem Datum der Post zur Beförderung übergeben wurde.

 

In der Berufung wird zunächst festgehalten, dass der beschlagnahmte Gegen-stand "Sweet Beat 1-2-4 Musicbox" mit der Seriennummer X im Eigentum der ZweitBw stehe. Bei diesem Gerät handle es sich um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, der über eine Geldwechselfunktion und über eine Musikunterhaltungsfunktion verfüge.

 

Nach Beschreibung der "Musikunterhaltungs- und Geldwechselfunktion" halten die Berufungswerberinnen (im Folgenden: Bw) fest, dass immer bereits vor der Eingabe von Geld feststehe, was der Benutzer erhalten werde. Betätige er die grüne Taste, so bekomme er den im Kreditspeicher stehenden Betrag zurück; dabei spiele es keine Rolle, ob eine Biene oder eine Betragswabe aufleuchte. Leuchte eine Biene auf und betätige er die rote Taste, so werde die ausgewählte Musik abgespielt. Leuchte eine Betragswabe auf und betätige er die rote Taste, so erhalte er so viele Münzen wie in der Betragswabe angezeigt. Welche Leistung nach einer Gerätebenutzung jeweils in Aussicht gestellt werde, hänge zwar ausschließlich vom Ergebnis eines programmgesteuert entscheidenden Zufallsgenerators ab, es werde jedoch für diese Entscheidung keinerlei vermögenswerte Leistung bedungen oder erbracht.

 

Faktum sei, dass der Benutzer des Automaten den von ihm gewünschten Musiktitel aus der Musiktitelliste auswählen könne und die zur Auswahl stehenden Musikstücke von der jeweiligen Originallänge von jeweils circa drei Minuten zur Gänze wiedergegeben würden, ohne dass ein vorzeitiger Abbruch der Musikwiedergabe möglich wäre bzw. sei.

 

Dementsprechend erhalte der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

          Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

          in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

          das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne.

 

Der Umstand, dass über dieses Synallagma des Leistungsaustausches von adäquater Leistung und Gegenleistung hinaus für den Kunden die Möglichkeit bestehe - unentgeltlich und ohne Leistung eines Spieleinsatzes - die Chance auf einen Gewinn zu erhalten, falle nicht unter den Ausspielungsbegriff des § 2 Abs 1 GSpG, da eben kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet werde, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich sei.

 

Der Automatenproduzent, die X, habe sich bei der Entwicklung des gegenständlichen Automaten neben dem Glücksspielsachverständigen X vorsichtshalber auch vom Glücksspielsachverständigen X beraten lassen, um sicherzustellen, dass es mit diesem Automaten zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme.

 

Mit der Beiziehung gerade des für Angelegenheiten des Glücksspiels renommierten Sachverständigen X zur Beratung bei der Entwicklung des verfahrensgegenständlichen Automaten habe die X gerade der nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlichen besonderen Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung der Rechtslage entsprochen. Schon aus wirtschaftlichen Gründen sei es das ureigenste Interesse der X, Rechtssicherheit darüber zu haben, dass es mit dem verfahrensgegenständlichen Automaten zu keinem Verstoß gegen das GSpG komme, zumal die Entwicklung und Produktion mit erheblichen Investitionen verbunden sei. Die X habe damit dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen.

 

Neben dieser Beratung sei mit dem von der X entwickelten, nunmehr gegenständlich vorläufig beschlagnahmten Automaten darüber hinaus insbesondere auch den Ausführungen der vom Sachverständigen X in einem Beschlagnahmeverfahren abgegebenen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.03.2011 entsprochen, um jegliche Gefahr einer Übertretung von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes auszuschließen.

 

Die belangte Behörde verkenne, dass der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro eine jedenfalls adäquate Gegenleistung erhalte. Mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs. 1 Zif. 2 GSpG) werde keine Ausspielung durchgeführt, sodass auch keine (verbotene) Ausspielung iSd § 2 Abs. 3 GSpG vorliegen könne, und sohin kein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz vorliege.

 

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden ausführliche unionsrechtliche Bedenken unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Ried und BG Ried vorgebracht.

 

Mit diesem Schriftsatz stellen die Bw den Berufungsantrag, die Berufungsbehörde wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen und nach Aufnahme der beantragten Beweise den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die angeordnete rechtswidrige Beschlagnahme des Geldwechselautomaten mit integrierter Musicbox der Type "Sweet Beat 1-2-4 Musicbox", Seriennummer: X aufgehoben werde.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk, Fotodokumentation, Anzeige) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 10. September 2012 um ca. 13.05 Uhr im Lokal "X Tankstelle" in X, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät, das im Eigentum der ZweitBw steht, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden von etwa 30. Juli 2012 bis zur Beschlagnahme am 10. September 2012 wiederholt virtuelle glücksrad-ähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Fotodokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an dem oa. Gerät sowie die Anzeige vom 5. Oktober 2012, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 10. September 2012, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, wie folgt dar:

 

Nach Eingabe von Banknoten wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor, nämlich 1, 2 oder 4, ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von neun, acht oder sechs Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste ("Rückgabe") bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Betätigte man hingegen die rote Gerätetaste ("Musik abspielen") dann wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feldes, entweder ein, zwei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Zur Zulässigkeit der Berufungen:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der ErstBw gegenüber durch Zustellung am 30. November 2012 erlassen. In der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides wurde ausdrücklich auf das Recht hingewiesen, dass gegen diesen Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich bei der belangten Behörde eine Berufung eingebracht werden kann. Wie bereits unter 1.2. ausgeführt, wurde die Berufung am 18. Dezember 2012 der Post übergeben und ist somit die Berufung als verspätet zurückzuweisen.

 

3.1.2. Der bekämpfte Bescheid wurde der ZweitBw gegenüber – als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstands – durch Zustellung am 4. Dezember 2012 erlassen. Der ZweitBw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG). Die Berufung der ZweitBw ist daher zulässig.

 

3.1.3. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranzspielen ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa. Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der jüngst ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler – entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht – nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Bienensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt – wie auch in der Berufung selbst festgehalten – den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. jüngst VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Anders als in der Berufung behauptet handelt es sich daher bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Wenn die Bw in der Berufung daher vorbringen, dass der vom Spieler geleistete Kaufpreis von einem Euro jedenfalls die Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählendes Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, als "adäquate Gegenleistung" erhält, und daher "kein Einsatz für die Teilnahme an einem Glücksspiel geleistet wird, sondern die eingeräumte Gewinnchance für den Kunden unentgeltlich ist", sind sie auch im Lichte der jüngsten höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand vom 30.07.2012 bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes und wird auch von den Bw dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

3.2.7. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz können im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes als nicht ausreichend angesehen werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschafts-recht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

 

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Vor diesem Hintergrund sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen.

 

4.1. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und es war die Berufung der ZweitBw als unbegründet abzuweisen.

 

4.2. Die Berufung der ErstBw war, da sie verspätet eingebracht wurde, als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Markus Brandstetter

 

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