VwSen-550623/12/Wim/Rd

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Eingabe vom 5. Februar 2013, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 7. Februar 2013, hat die X GmbH (im Folgenden: Antrag­stellerin) nachstehende Anträge (Hauptantrag), nach Durchführung einer münd­lichen Verhandlung, für nichtig zu erklären, gestellt:

1)         die Aufforderung zur Angebotsabgabe (der Antragstellerin am 29.1.2013            zugegangen), einschließlich vergleichbare Aufforderungen zur    Angebotsabgabe an andere Bieter;

2)         in eventu die Ausschreibung;

3)         in eventu die Wahl der Direktvergabe;

4)         in eventu die sonstige Festlegung während der Angebotsfrist durch          Übermittlung der Ausschreibungsunterlage an die Antragstellerin am             29.1.2013 bzw an sonstige Bieter;

5)         in eventu die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw          Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll;

6)         in eventu die Zuschlagsentscheidung

Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung möge der Oö. Verwaltungssenat:

1)         eine mündliche Verhandlung über das Vorliegen der Voraussetzungen zur           Erlassung der nachstehend beantragten Verfügung anberaumen und      sodann

2)         mittels einstweiliger Verfügung,

            a)         das Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens                         aussetzen,

               b)     in eventu die Angebotsfrist für die Dauer des                                 Nachprüfungs­verfahrens aussetzen,

            c)         in eventu die Öffnung der Angebote bzw der Teilnahmeanträge für                      die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen,

            d)        in eventu die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des                                         Nachprüfungsverfahrens untersagen.

Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 2.400 Euro beantragt.

1.2.1. Begründend führte die Antragstellerin im Hauptantrag hinsichtlich der Auftraggebereigenschaft betreffend die Krankenhaus der X GmbH (im Folgenden: Erstauftraggeberin) aus, dass diese ein Krankenhaus in X betreibe. Alleingesellschafterin sei die X GmbH. Alleingesellschafterin der X GmbH sei der Konvent der X.

Die Erstauftraggeberin betreibe eine allgemeine Krankenanstalt iSd § 2 Z1 Oö. KAG. Nach Angaben im Krankenanstaltenverzeichnis betreibe die Erstauftrag­geberin eine gemeinnützige Krankenanstalt iSd § 37 Oö. KAG und habe Fondszugehörigkeit zum Landesfonds, und zwar dem Oö. Gesundheitsfonds. Bei der Krankenanstalt der Erstauftraggeberin handle es sich sohin um eine Fondskrankenanstalt, bei der die an im Inland sozialversicherten Patienten erbrachten ambulanten und stationären Leistungen durch LKF Gebührensätze über den Oö. Gesundheitsfonds abgerechnet werden. Zudem decke das Land Oberösterreich gemäß § 75 Oö. KAG 85% der Gesamtsumme der Betriebsab­gänge ab. Gemäß § 33 ff Oö. KAG unterlägen Fondskrankenanstalten der Wirtschaftsaufsicht der Landesregierung sowie der Gebarungskontrolle durch den Rechnungshof. Darüber hinaus sei der Krankenanstalt der Erstauftraggeberin das Öffentlichkeitsrecht iSd § 36 Oö. KAG verliehen worden. Voraussetzung dafür sei, dass die Krankenanstalt gemeinnützig sei (§ 36 Abs. 1 Z2 Oö. KAG). Dies bedeute, dass die Krankenanstalt nicht auf die Erzielung von Gewinn gerichtet sei (§ 37 Z1 Oö. KAG). Dies sei möglich, soweit die Erfüllung der im Oö. KAG auferlegten Pflichten, sowie ihr gesicherter Bestand und zweckmäßiger Betrieb gewährleistet seien und sie zudem vom Bund, einem Bundesland, einer Gemeinde, einer sonstigen Körperschaft öffentlichen Rechts, einer Stiftung, einem öffentlichen Fonds, einer anderen juristischen Person oder einer Vereinigung von juristischen Personen verwaltet und betrieben werde. Öffentliche Kranken­anstalten unterlägen einer Betriebspflicht und bedürfe eine Betriebsunterbrechung der Genehmigung der Landesregierung. Im Übrigen habe die Landesregierung durch Verordnung für Krankenanstalten die geeignetste Form der Sicherstellung öffentlicher Krankenanstaltspflege festzusetzen.

Der Oö. Gesundheitsfonds sei ein durch Landesgesetz eingerichteter Fonds. Zu seinen Aufgaben zählen nicht nur Aufgaben im Rahmen der Krankenanstalten­finanzierung, sondern auch Aufgaben durch welche der Gesundheitsfonds we­sent­lichen Einfluss und Aufsicht betreffend die Organisation einer Krankenanstalt erlange.

Der Aufgabenbereich umfasse ua die in § 2 Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz angeführten Themenbereiche.

Die Mittel des Fonds setzten sich aus Beiträgen der Bundesagentur, Beiträgen der Länder und der Sozialversicherung, zusätzlichen Mitteln, die für die Gesund­heitsreform aufgrund der Vereinbarung über den Finanzausgleich 2005 bis 2008 zur Verfügung gestellt werden, aber auch aus Mitteln gemäß dem Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz, Beiträgen der Gemeinden, Vermögenserträgen und sonstige Einnahmen zusammen. In seiner Organisation sei der Gesund­heitsfonds, insbesondere der für den relevanten intramuralen Bereich, dem Land Oberösterreich unterstellt. Organ des Fonds sei die Gesundheitsplattform, deren Mitglieder für den intramuralen Bereich von der Landesregierung bestellt werden. Die Geschäftsstelle für intramurale Aufgaben sei organisatorisch beim Amt der Oö. Landesregierung in die Abt. Gesundheit eingegliedert und obliege die Leitung dem Abteilungsleiter der Abt. Gesundheit. Mitglieder des Organs des Fonds würden bezüglich des intramuralen Bereichs von der Landesregierung bestellt. Darunter habe sich auch das nach der Geschäftsverteilung der Landesregierung für das Krankenanstaltenwesen zuständige Regierungsmitglied zu finden.

Von der Antragstellerin wurde eine Gewinn- und Verlustrechnung (G&V) der Erstauftraggeberin für den Zeitraum von 1.1.2011-31.12.2011 dargestellt, aus welcher ersichtlich ist, dass die Erstauftraggeberin Zuwendungen aus öffentlicher Hand in Höhe von 71.318.800,52 Euro erhalten habe und sich die Gesamterlöse der Erstauftraggeberin in Höhe von 87.387.019,95 Euro belaufen.

Der Anteil der vom Oö. Gesundheitsfonds finanzierten Leistungen betrug im Jahr 2011 somit 81,61% der Gesamterlöse der Erstauftraggeberin. Außerdem weise die Erstauftraggeberin in ihrer X insgesamt ein negatives Betriebsergebnis in Höhe von 40.797.899,68 Euro auf. Die öffentliche Betriebsabgabendeckung iSd § 75 Oö. KAG erreiche im Fall der Erstauftraggeberin eine Summe von 38.931.412 Euro. Der Betriebsabgang werde somit zu 95,43% ausschließlich aus Mitteln des Landes gedeckt.

1.2.2. Zur Zweitauftraggeberin wurde ausgeführt, dass diese ein Krankenhaus in X betreibe und wiederum die X GmbH die Alleingesell­schafterin sei. Alleingesellschafterin der X GmbH sei der Konvent der X.

Die Zweitauftraggeberin betreibe eine Krankenanstalt iSd § 1 X Kranken­anstaltengesetz (X). Laut Krankenanstaltenverzeichnis betreibe die Zweitauftraggeberin eine gemeinnützige Krankenanstalt iSd § 26 X und habe eine Fondszugehörigkeit zum Landesfonds, und zwar dem X Gesundheitsfonds.

Bei der Krankenanstalt der Zweitauftraggeberin handelt es sich um eine Fondskrankenanstalt iSd X. Gemäß § 4 Abs. 2b X würden Fonds­krankenanstalten über den X Gesundheitsfonds abgerechnet. Zum Betrieb von öffentlichen Krankenanstalten, wie der Zweitauftraggeberin, deren Rechts­träger nicht die X sei und die Zahlungen aus dem X Gesund­heitsfonds erhalten, leiste der X Gesundheitsfonds zudem einen Beitrag von 50 vH des Betriebsabgangs. Die Zweitauftraggeberin ist eine gemeinnützige Krankenanstalt iSd § 26 X und daher nach Z1 nicht auf Gewinn ausgerichtet.

Auch in X unterlägen Fondskrankenanstalten einer strengen wirtschaftlichen und organisatorischen Aufsicht durch den Gesundheitsfonds und der Gebarungs­kontrolle durch den Rechnungshof. Demnach hätten Fondskrankenanstalten ihr Vermögen durch genaue Inventare in ständiger Übersicht zu halten und über die Erträge und Aufwendungen bzw die Einnahmen und Ausgaben Aufzeichnungen zu führen, aus denen die für den Betrieb der betreffenden Krankenanstalt aufge­laufenen Kosten und deren Zuordnung zu den einzelnen Kostenstellen ersichtlich seien. Im Rahmen der Wirtschaftsprüfung könne der Gesundheitsfonds alle Aus­künfte und Unterlagen verlangen, die diesem unverzüglich vorzulegen seien. Zudem hätten die Rechtsträger von Fondskrankenanstalten einen Voranschlag – der vom Wiener Gesundheitsfonds zu genehmigen sei -  zu erstellen, der sämt­liche Aufwendungen bzw Ausgaben zu enthalten habe, die für den laufenden Betrieb und die Erhaltung der Krankenanstalt erforderlich seien. Darüber hinaus hätten Fondskrankenanstalten die gesamte Gebarung in einem Rechnungsab­schluss, der der Gliederung des Voranschlages entspreche, nachzuweisen. Dieser Voranschlag sei vom Gesundheitsfonds zu prüfen und zu genehmigen.

Der X Gesundheitsfonds sei ein durch Landesgesetz eingerichteter Fonds und gehörten zu seinen Aufgaben neben der Krankenanstaltenfinanzierung (Abgeltung von Leistungen der Krankenanstalten für Personen, für die ein Träger der gesetzlichen Krankenversicherung leistungspflichtig ist) die bereits oben dargelegten Aufgaben, durch welche der Gesundheitsfonds wesentlichen Einfluss und Aufsicht betreffend die Organisation einer Krankenanstalt erlange.

Mittel des X Gesundheitsfonds setzten sich aus Beiträgen der Bundesgesund­heits­agentur, der Länder und Gemeinden, die dem Land X bzw dem Fonds aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften für Zwecke der Krankenanstaltenfinan­zierung zufließen, Mittel der Träger der gesetzlichen Sozialversicherung, Mittel gemäß dem Gesundheits- und Sozialbereichs-Beihilfengesetz, Vermögenser­trägen, Beiträgen aus dem Budget der Gemeinde Wien und sonstigen Mitteln zusammen. Finanzielle Zuwendungen des X Gesundheitsfonds würden nur nach Maßgabe der dem Fonds zur Verfügung stehenden Mittel geleistet.

In seiner Organisation sei der Gesundheitsfonds dem Land X unterstellt. Organ des X Gesundheitsfonds sei die X Gesundheitsplattform, die beim Amt der X Landesregierung eingerichtet sei. Die Beistellung der sachlichen und personellen Erfordernisse sowie die Führung der Geschäfte der X Gesund­heitsplattform obliege dem Amt der Landesregierung. Den Vorsitz der X Gesundheitsplattform führe die/der für das Krankenanstaltenwesen in X zu­ständige amtsführende Stadträtin bzw. Stadtrat.

Gemäß § 6 X KAG unterstehe der X Gesundheitsfonds der Aufsicht der X Landesregierung.

Von der Antragstellerin wurde eine Gewinn- und Verlustrechnung (G&V) der Zweit­auftraggeberin für den Zeitraum von 1.1.2010-31.12.2010 dargestellt, aus welcher ersichtlich ist, dass die Zweitauftraggeberin Zuwendungen aus öffentlicher Hand in Höhe von 12.955.089,93 Euro erhalten habe und sich die Gesamterlöse der Zweitauftraggeberin in Höhe von 14.788.535,92 Euro belaufen.

Der Anteil der vom X Gesundheitsfonds finanzierten Leistungen habe im Jahr 2010 87,60% der Gesamterlöse der Zweitauftraggeberin betragen.

1.3. Die Antragstellerin habe am 29.1.2013 aufgrund der Zumittlung einer Sendung mit dem Titel "Angebot betreffend implantierbare Herzschrittmacher (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abtlg" von dem gegenständlichen Ver­fahren erfahren. Eine Vergabebekanntmachung sei nicht erfolgt.

Mangels Bekanntmachung und näherer Angaben im Angebot (im Folgenden: AU) der Auftraggeberinnen verfüge die Antragstellerin über keine Informationen zum Vergabeverfahren, insbesondere nicht zum geschätzten Gesamtauftragswert. Der Antragstellerin sei jedoch bekannt, dass die Erstauftraggeberin bereits in den vergangenen Jahren Rahmenvereinbarungen für die Lieferung von implantier­baren Herzschrittmachern (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abteilung, und diese stets mit Gesamtwerten jenseits des Schwellenwertes vergeben habe. Die ggst. AU spreche in Pkt. 2 wiederum vom Abschluss einer Rahmenvereinbarung, weshalb die Antragstellerin davon ausgehe, dass es sich um ein Nachfolgeverfahren handle, das erneut den Abschluss einer Rahmenver­einbarung im Oberschwellenbereich zum Inhalt habe. Vertragsgegenständlich seien überwiegend Lieferleistungen.

Die Antragstellerin nehme an, dass die Auftraggeberinnen die Leistungen in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben wollen.

Die Aufforderung zur Angebotsabgabe verlange von den Bietern Angaben zu den Leistungsteilen. Darunter fallen Lieferkriterien (Pkt 3.1) und teils detaillierte Mindestkriterien der einzelnen Liefergüter (Pkte. 3.2 und 3.3). Die Angebotsfrist sei mit dem 21.2.2013 angesetzt, der Zuschlag daher offensichtlich noch nicht erteilt und das Verfahren nicht widerrufen worden.

1.4. Zur Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberinnen wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin bewusst sei, dass die Auftraggeberinnen nicht im (mittelbaren) Eigentum der öffentlichen Hand, sondern einer kirchlichen Organisation stünden, die ihre Verwaltungs-, Leistungs- und Aufsichtsorgane bestelle. Dessen ungeachtet würden sie von der öffentlichen Hand überwiegend finanziert werden und hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht der öffentlichen Hand unterliegen.

1.4.1. Zum x als öffentlicher Auftraggeber wurde vorgebracht, dass er durch das mit 1.1.2006 in Kraft getretene Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz eingerichtet worden sei und eine eigene Rechts­persönlichkeit besitze. Die Aufgaben des Fonds würden in der Planung, Steuerung und Finanzierung des Gesundheitswesens liegen. Der x nehme Aufgaben im All­gemein­interesse wahr und werde insbesondere vom Land Oberösterreich organisatorisch beherrscht. Zudem würden seine Organe mehrheitlich vom Land Oberösterreich bestellt.

Darüber hinaus seien die vom x wahrgenommenen Interes­sen nicht gewerblicher Art. Nach der Rechtsprechung des EuGH handle es sich dabei um Aufgaben, die zum Einen auf andere Art als durch das Angebot von Waren und Dienstleistungen auf dem Markt erfüllt würden und die zum Anderen "der Staat" aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Genau dies treffe auch auf den Oö. Gesundheitsfonds zu. Zum Einen würden die finanziellen Mittel des Fonds zur Erfüllung seiner Aufgaben von anderen gesetzlichen Einrichtungen stammen und werden daher nicht vom x am Markt erwirtschaftet. Zum Anderen trage der x nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit, da er gemäß § 2 Abs. 5 Z1 Oö. Gesundheitsfonds-Gesetz nur nach Maßgabe der ihm zur Verfügung stehenden Mittel berechtigt sei, finanzielle Zuwendungen zu leisten. Der x sei nur soweit verpflichtet, seine Aufgaben – die im Wesentlichen in der Finanzierung der Fondskranken­anstalten bestünden – zu erfüllen, als diese tatsächlich auch gedeckt seien. Darüber hinaus agiere der x auch in einem nicht wett­bewerblich geprägten Umfeld. Sowohl die Art als auch die Höhe der Zuwendungen der Mittel sei in der Art. 15a B-VG Vereinbarung über die Organisation und Finanzierung im Gesundheitswesen für die Jahre 2008-2013 geregelt.

Zusammengefasst sei davon auszugehen, dass der x alle Voraussetzungen eines öffentlichen Auftraggebers iSd § 3 Abs. 1 Z2 BVergG 2006 erfülle und somit als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei. Das BKA-Verfassungsdienst habe in einer Stellungnahme dem gesetzlich beinahe ident eingerichteten Kärntner Krankenanstaltenfonds öffentliche Auftraggebereigen­schaft attestiert. Diese Rechtsansicht sei letztlich auch vom UVS Kärnten in einem ähnlich gelagerten Fall bestätigt worden.

1.4.2. Ebenso komme dem X Rechtspersönlichkeit zu, zumal auch er von öffentlichen Auftraggebern, insbesondere dem X, organisatorisch beherrscht werde und seine Aufgaben in der Planung, Steuerung und Finanzierung des Gesundheitswesens in Wien liege. Der X nehme daher – genau wie seine oberösterreichische Parallelorganisation – Aufgaben im Allgemeininteresse wahr, die dem öffentlichen Interesse der Finanzierbarkeit des öffentl. Gesundheitswesens sowie der effektiven Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenanstalten dienen würden.

Die von ihm wahrgenommenen Interessen seien aus denselben Gründen, wie beim x nicht gewerblicher Art. Es sei daher davon auszu­gehen, dass auch der X als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei.

1.5. Auch die Auftraggeberinnen selbst seien öffentliche Auftraggeber. Sei auch der UVS OÖ im Erkenntnis zu VwSen-550058/18/Kl/Ke vom 30.7.2002 noch davon ausgegangen, dass der Konvent der X nicht als öffentlicher Auftraggeber anzusehen sei, so habe sich die Rechtsprechung in den letzten Jahren deutlich weiterentwickelt. Die zeitlich nachgelagerte Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 27.2.2003, x GmbH gegen x GmbH, C-373/00) habe sich intensiv damit auseinandergesetzt, wann die Voraus­setzungen der Auftraggebereigenschaft erfüllt seien. Im Lichte dieser Entschei­dung müsse auch der gegenständliche Fall betrachtet werden.     

Die Auftraggeberinnen würden Rechtspersönlichkeit besitzen und im Allgemein­interesse liegende Aufgaben erfüllen.

Außerdem sei die Tätigkeit der Auftraggeberinnen nicht gewerblicher Art. Ein Indiz für das Vorliegen einer nicht-gewerblichen Tätigkeit sei der Mangel an Wettbewerb. Zwischen gemeinnützigen Krankenanstalten bestehe kein Wett­bewerb und seien sie nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet. Die Länder hätten vielmehr aufgrund der Landesgesetze ohne Rücksicht auf wirtschaftliche Ge­sichts­punkte für eine ausreichende Anstaltspflege zu sorgen; es bestehe daher kein wettbewerbliches Umfeld.

Beim Wegfall der Gemeinnützigkeit würden die Auftraggeberinnen nicht mehr in den Anwendungsbereich der Oö. bzw X falle.

Die Auftraggeberinnen würden in Bezug auf ihre Finanzierungsweise, Leitung und Aufsicht eng von den Gebietskörperschaften bzw anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts abhängen. Der Anteil der vom x finanzierten Leistungen habe im Jahr 2011 81,61% der Gesamterlöse der Erstauftraggeberin; der Anteil der vom X finanzierten Leistungen habe im Jahr 2010 87,60% der Gesamterlöse der Zweitauftraggeberin betragen. Die LKF-Gebühren seien keinesfalls als marktübliche Gegenleistungen für Leistungen der Krankenanstalten an die Patienten anzu­sehen. Die Höhe der LKF-Gebührenersätze richte sich dabei nach der Dotation des jeweiligen x und nach der Höhe der für den LKF-Bereich vorgesehenen Mittel und nicht nach dem Wert der Gegenleistung. Es handle sich keineswegs um ein marktübliches Entgelt, sondern schlicht um Verrechnungs­kosten. Dass LKF-Gebühren als öffentliche Finanzierung anzusehen seien, werde dadurch deutlich, dass andernfalls keine Krankenanstalt dem BVergG 2006 unterliegen würde, weil dann auch von der öffentlichen Hand im mittelbaren Eigentum gehaltene Krankenanstalten nur öffentliche Unternehmen, nicht aber öffentliche Auftraggeber wären (EuGH 3.10.2000, C-380/98). Die LKF-Fin­anzierung sei nicht Ausfluss von Geschäftsbeziehungen, die im Rahmen von gegenseitigen Verträgen stünden, die von den Vertragspartnern frei ausgehandelt wurden, sondern öffentliche Finanzierung.

1.6.1. Jedoch selbst wenn keine überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand vorliegen sollte, so sei eindeutig, dass die Auftraggeberinnen hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber unterliegen würden. Eine solche Aufsicht sei in administrativer bzw organisatorischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht gegeben. Die Erstauftraggeberin unterliege der strengen Aufsicht durch das Land Oberösterreich, der Gebarungskontrolle durch den Rechnungshof und somit in organisatorischer und administrativer Hinsicht durch öffentliche Auftraggeber. Die Erstauftraggeberin habe sich an die von der Landesregierung ausgearbeiteten Vorgaben der Verordnung zum Regionalen Strukturplan Gesundheit Oö. - Oö. Krankenanstalten- und Großgeräteplan 2008 zu halten. Sie müsse Bettenzahlen und Geräteanschaffungen berücksichtigen und Fachabteilungen entsprechend der Vorgaben der Verordnung führen. Auch der x verfüge über umfassenden Einfluss bei der Erstauftraggeberin und würden seine Aufgaben nicht nur die Aufsicht der Krankenanstalt in Bezug auf die Umsetzung von Struktur- und Qualitätsvorgaben umfassen, also Bereiche, die den täglichen Betrieb einer Krankenanstalt wesentlich beeinflussen. Der x sei auch für die Genehmigung von Neu-, Zu- und Umbauten und Anschaffungen von medizinisch-technischen Großgeräten der Krankenanstalt verantwortlich. Der x könne zudem über die Gewährung von Investitionszuschüssen entscheiden und würden ihm auch Sanktionsmittel zustehen, sofern eine Krankenanstalt gegen bestimmte Vorgaben verstoße.

1.6.2. Die Zweitauftraggeberin unterliege der Aufsicht durch die Wiener Landes­regierung und sei verpflichtet, dieser auf Verlangen alle zur Wahrung der Aufsicht erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Zudem habe sie den jährlichen Voranschlag und den Jahresabschluss von der Gesundheitsplattform, dem Organ des X, genehmigen zu lassen. Auch unterliege die Zweitauftraggeberin der Gebarungskontrolle des Rechnungshofes. Aber auch in organisatorischer und administrativer Hinsicht unterliege sie der Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber. Dem X komme umfassender Einfluss in Bezug auf die Ausrichtung und Auslastung, Zukunftsplanung und Positionierung der Zweitauftraggeberin zu. Überdies stünden dem X bei Verstößen gegen bestimmte Vorgaben Sanktionsmittel zu.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass die Auftraggeberinnen alle Voraussetzungen für die Qualifikation als öffentliche Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z2 BVergG 2006 erfüllen und somit als öffentliche Auftraggeber iSd BVergG 2006 einzustufen seien. Sie unterlägen daher bei ihren Beschaffungsakten diesem Gesetz.

1.7. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates wurde ausgeführt, dass gegen­ständlich eine Vergabe durch zwei verschiedene Einrichtungen vorliege, die im Einflussbereich unterschiedlicher öffentlicher Auftraggeber stehen. Dieser Fall sei in Art. 14b B-VG nicht vorgesehen. Entsprechend Art. 14b B-VG müsse auch in diesem Fall für die Zuständigkeit darauf abgestellt werden, ob der Erst- oder Zweitauftraggeberin ein überwiegender Anteil am Gesamtauftragswert zukomme.

Die Erstauftraggeberin habe im Jahr 2011 Gesamtumsatzerlöse von ca 87,4 Mio Euro, die Zweitauftraggeberin im Jahr 2011 hingegen bloß ca. 16 Mio Euro, erwirtschaftet. Die Erstauftraggeberin erwirtschaftete im Jahr 2011 somit mehr als das 5fache der Umsätze der Zweitauftraggeberin. Überdies habe die Erstauftraggeberin vom x im Jahr 2011 3.750.000 Euro an Investitionszuschüssen erhalten, hingegen die Zweitauftraggeberin vom X im Jahr 2010 nur 295.070 Euro.

Aufgrund dieser Tatsachen sei davon auszugehen, dass der überwiegende Auftragswert der konkreten Ausschreibung der Erstauftraggeberin zuzurechnen sei und der Antragstellerin auch bekannt sei, dass die Zweitauftraggeberin im Verhältnis zur Erstauftraggeberin nur einen Bruchteil der ausgeschriebenen Geräte benötige. Nach der Überwiegensregel des Art. 14b B-VG ergebe sich die Zuständigkeit der für die Erstauftraggeberin zuständige Vergabekontrollbehörde.

1.8. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetz­mäßigen Vergabeverfahren gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006, auf Legung eines für den Zuschlag in Betracht kommenden Angebots und letztlich auf Erteilung des Zuschlags, in eventu auf Widerruf und Teilnahme­möglichkeit an einem neuen gesetzmäßigen Vergabeverfahren verletzt.

Die Antragstellerin bekundete ausführlich ihr Interesse am Vertragsabschluss und bringt hinsichtlich des Schadens vor, dass ein eingetretener Schaden nach der Judikatur des VwGH bereits vorliege, wenn die Möglichkeit des Antragstellers beeinträchtigt wurde, am Vergabeverfahren teilzunehmen und im Rahmen dieser Teilnahme in der Lage gewesen wäre, ein für den Zuschlag in Betracht kommendes Angebot zu legen. Zudem wären bereits entstandene Rechts­beratungskosten frustriert und drohe überdies der Verlust eines Referenz­projekts.

Als Gründe der Rechtswidrigkeit bezeichnet die Antragstellerin die unklaren Bewertungskriterien, zumal die AU keine Angaben zu den Zuschlagskriterien enthalte. Den Bietern sei somit nicht ersichtlich, auf Basis welcher Kriterien die Bewertung ihres Angebots erfolge. Weiters enthalte die AU einige Festlegungen, mit denen ohne jegliche sachliche Begründung ganz bewusst die Teilnahme der Antragstellerin am konkreten Verfahren erschwert werden solle. Die Antragstellerin werde durch diese Feststellungen gezielt diskriminiert, was einen Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 darstelle, da Bieter sowohl zum Zeitpunkt der Angebots­abgabe als auch zum Zeitpunkt der Beurteilung gleich behandelt werden müssten.

Davon betroffen seien die Festlegungen hinsichtlich der Stammkundschaft, der eigenen Herstellung, des Volumens des ICD, der Lieferkriterien, der Mindest­kriterien und der Bewertung. Überdies enthalte die AU keine Angaben zur beabsichtigten Dauer der geplanten Rahmenvereinbarung. Weiters habe der Auftraggeber in der X einer Rahmenvereinbarung geschätzte Mengenangaben und Angaben über die ungefähre zeitliche Durchführung ins Leistungsverzeichnis aufzunehmen, damit der Bieter feststellen könne, ob er über die personellen und technischen Kapazitäten für die Durchführung des Auftrags verfüge, andernfalls die Preisgestaltung ein unzumutbares und unkalkulierbares Risiko darstelle. Die konkrete X enthalte kein solches Mengengerüst. Die X lege weder fest, ob eine Rahmenvereinbarung mit einem oder mehreren Auftragnehmern abgeschlossen werden solle noch anhand welcher Kriterien beim Leistungsabruf die Auswahl unter mehreren Rahmenvereinbarungspartnern erfolgen werde. Überdies enthalte die X keine Preisposition für ausgeschriebene Leistungsteile, etwa für die Schulung und Weiterbildung des rhythmologisch-medizinischen Personals.

Auch verbiete rechtswidriger Weise Pkt 1.6. der Aufforderung zur Angebots­abgabe die Weitergabe von Auftragsteilen an Subunternehmer. Die Unterschei­dung zwischen konzernverbundenen Gesellschaften und anderen Subunter­nehmern sei sachlich nicht gerechtfertigt. Außerdem sei die X widersprüchlich, da sie im Formblatt (5.2.) Angaben zu möglichen Subunternehmern verlange. Im Übrigen sei der Termin für die Angebotsabgabe mit 21.2.2013 unverhältnismäßig kurz. Mangels Bekanntmachung sei es der Antragstellerin nicht möglich gewesen, sich vorab auf das Vergabeverfahren vorzubereiten. Die Angebotsfrist müsse neben einer angemessenen Zeitspanne für die Erstellung des Angebots auch eine angemessene Frist für die Anfechtung der Ausschreibung gewährleisten. Aufgrund der Komplexität des konkreten Verfahrens sei die festgesetzte Frist deutlich zu kurz bemessen und verstoße daher gegen § 57 BVergG 2006.

Zudem sei die Wahl des Vergabeverfahrens unzulässig gewesen, da die Auftrag­geberinnen die Rahmenvereinbarung offenbar nach Durchführung eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung anschließen möchten. Die Voraussetzungen zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung würden daher nicht vorliegen. Überdies wären die Auftraggeberinnen verpflichtet gewesen, die Durchführung des Vergabeverfahrens entsprechend bekannt zu geben. Dies sei aber unterlassen worden und wurde das Vergabeverfahren ohne entsprechende Bekanntmachung eingeleitet. All diese Mängel würden, schon jeder für sich genommen, einen zwingenden Widerrufsgrund gemäß § 138 Abs. 2 BVergG 2006 darstellen.

2. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehen noch Interessen der beteiligten Bieter gegenüber den Auftraggeberinnen überwiegen würde. Der Antragstellerin sei bewusst, dass bereits im Provisorialverfahren eine wichtige Vorentscheidung, nämlich die grundsätzliche Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde über den Beschaffungsvorgang, geklärt werden muss.

Die Klärung der Rechtsfrage sei besonders komplex. Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden sei im Interesse eines effizienten Rechtsschutzes zunächst auch bei Zweifel über die Zuständigkeit vorläufiger Rechtsschutz zu gewähren und die abschließende Klärung der Zuständigkeitsfrage im Hauptverfahren zu klären.

Da nur durch eine vorläufige Sistierung des Beschaffungsvorgangs wirkungsvoll Rechtsschutz gewährt werden könne, werde ausnahmsweise auch zur Entscheidung über den eV-Antrag eine mündliche Verhandlung, um in dieser gemeinsam mit den Parteien die Zuständigkeitsfrage zu erörtern, beantragt. Dies sei, da eine komplexe Rechtsfrage zu entscheiden sei, auch iSd Art. 6 EMRK geboten und gemäß § 19 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 keineswegs ausgeschlossen. Zur Wahrung der Entscheidungsfrist könne noch in der Verhandlung über den eV-Antrag mit mündlich verkündetem Bescheid entschieden werden.

Da nur die Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabe­verfahrens bedroht seien, eine vorläufige Maßnahme aber keine beachtlichen Interessen der Auftraggeberinnen und sonstige Mitbieter schädige, und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehe, habe die Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin auszu­fallen.    

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Krankenhaus der X GmbH und die Krankenhaus X GmbH am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 11. Februar 2013 wurde im Wesentlichen zusammengefasst dahingehend Stellung genommen, dass die Krankenhaus der X GmbH als auch die X GmbH weder zu dem besonderen Zweck gegründet worden seien, im Allgemein­interesse Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind noch würden sie eines der übrigen Kriterien (Finanzierung, Leitung oder Aufsicht durch einen öffentlichen Auftraggeber) erfüllen, noch seien sie selbst als öffentlicher Auftraggeber anzusehen. Die Ausführungen im Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.7.2002, VwSen-550058/18 hätten unverändert Gültigkeit, weshalb die Antragsgegnerinnen keine öffentlichen Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z2 BVergG 2006 seien, sie daher auch nicht dem Vergaberegime des BVergG 2006 unter­lägen und somit Leistungen am Markt ohne Ausschreibungen frei beschaffen könnten.

Dazu wurden ausführliche und detaillierte Angaben und Zahlenwerke betreffend Finanzierung der Auftraggeberinnen präsentiert.

3.2. Inhaltlich begründet werde die beantragte Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung damit, da dadurch eine Versorgungslücke entstehen würde, und sohin ein öffentliches Interesse, nämlich jenes der Notfallpatienten, verletzt werde. Bei der Interessensabwägung sei der Schutz der körperlichen Sicherheit – und auch der Gesundheit von Notfallpatienten – als das höher­wertige Rechtsgut über die finanziellen Interessen der Antragstellerin zu stellen. Unbestritten sei entscheidend für die Erfolgsaussicht bei der Behandlung von kardiologischen Indikationen, in welchem Zeitfenster die notwendige Behandlung erfolge. Gerade in Zeiten, in der vermehrt Herzerkrankungen festgestellt werden, sei für eine optimale und erfolgreiche Behandlung für den Patienten bzw Abwehr von einer Gefahr für deren Leib und Leben ein rascher Eingriff mit entsprechen­den Mitteln unumgänglich. Die gegenständliche Beschaffung der dringend benötigten implantierbaren Herzschrittmacher (HSM) und Defibrillatoren (ICD) für die II. innere Abteilung diene gerade dem Zweck, eine optimale Patienten­versorgung weiterhin zu gewährleisten.

Aufgrund der oa Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates, wonach das Vergaberegime des BVergG 2006 auf die Antragsgegnerinnen keine Anwendung finde, habe auch keine verspätete Ausschreibung stattgefunden.

Die Erlassung der einstweiligen Verfügung würde eine evidente Gefährdung der Patienten bzw deren Leib, Leben und Gesundheit zur Folge haben. Mit der vorgehaltenen Menge an Herzschrittmachern (HSM) und Defibrillatoren (ICD) sei die Versorgung – bei einem durchschnittlichen Monatsbedarf von etwa 16 Stück Defibrillatoren und 52 Stück Herzschrittmachern – lediglich bis Anfang März gewährleistet. Dies jedoch nur unter der Bedingung, dass die vorgehaltenen Geräte allesamt keine Mängel aufweisen; ein Umstand, der für sich genommen ein Auskommen mit der Restmenge erheblich verkürzen würde. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Schaden den die Untersagung der Fortsetzung der Beschaffung von den dringend benötigten implantierbaren Herzschritt­machern und Defibrillatoren verursachen würde, bei Abweisung von Notfall­patienten mangels entsprechenden Mitteln auch deren Tod bedeuten könne.

Durch die herausragende und maßgebliche Bedeutung der Krankenanstalten der Antragsgegnerinnen in der Gesundheitsversorgung im Großraum x sowie x, könne den nachteiligen Folgen auch nicht ohne weiteres durch Umschichtung auf nächstgelegene Krankenanstalten entgegengewirkt werden.

Demgegenüber stehe der Gefahr für Leib und Leben und Gesundheit der Herz- und Notfallpatienten ausschließlich ein möglicher wirtschaftlicher Nachteil der Antragstellerin gegenüber, dem selbstredend nur untergeordnete Bedeutung beigemessen werden könne. Bei einem Aufschub der Auftragsvergabe wäre die Krankenhaus der X GmbH aber auch die Krankenhaus X GmbH in der Aufrechterhaltung ihrer gesetzlichen Betriebs­pflicht bzw der Sicherstellung der Patientenversorgung gefährdet. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung sei somit nicht nur mit einer Verzögerung der Bedarfs­deckung und einem organisatorischen und finanziellen Mehraufwand verbunden. Vielmehr erfordere das darüber hinausgehende besondere öffentliche Interesse der Patientensicherheit die unaufschiebbare Beschaffung der im­plantier­baren Herzschrittmacher und Defibrillatoren, um die negativen Folgen für Patienten und das Gesundheitswesen abzuwehren.

3.3. Aufgrund der Stellungnahme vom 11.2.2013 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde über telefonische Nachfrage vom Rechtsanwalt und in der Folge von einem Beschaffungsverantwortlichen von Seiten der Auftraggeberinnen angegeben, dass die bestehenden Rahmenverträge tatsächlich im März auslaufen und es grundsätzliche Praxis sei, dass Herzschrittmacher und Defibrillatoren nicht in größerer Stückzahl auf Lager gelegt würden, weil es hier die unterschiedlichsten Modelle gebe, die nach den jeweiligen Anforderungen des Patienten abgerufen würden.

Eine Prüfung der Angebote und der Abschluss einer neuen Vereinbarung sowie Abruf und Lieferung der Geräte sei ohne Weiteres innerhalb einer Woche möglich, da ein Großteil des Angebotes mittels standardisierter Angaben durch Ankreuzen zu erstellen sei und die Lieferanten die Geräte vorrätig hätten.

4.1. Die Stellungnahme der Auftraggeberinnen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie der Aktenvermerk über die Telefonate mit dem Rechtsvertreter und dem Beschaffungsverantwortlichen wurden der Antrag­stellerin mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.

Von dieser wurde mit Stellungnahme vom 14.2.2012 zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass zwar die Gefährdung von Leib und Leben ein besonderes öffentliches Interesse für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei, ein solches aber nicht vorliege, da entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberinnen diesen keine herausragende oder maßgebliche Bedeutung in der Gesundheitsversorgung im Großraum x oder x zu komme, da sie im Verhältnis zu anderen Krankenanstalten an derselben Örtlichkeit relativ wenige Planbetten aufweisen würden.

Eine laufende Versorgung mit Herzschrittmachern und Defibrillatoren sei auch ohne ausgeschriebenen Rahmenvertrag gewährleistet. Schon in Hinsicht auf die Frist für die Angebotsabgabe bis 21.2.2013 müsse den Ausführungen, die vorgehaltenen Menge an Herzschrittmachern und Defibrillatoren sei nur bis Anfang März gewährleistet, jegliche Glaubwürdigkeit abgesprochen werden. Überdies sei auch nach dem Aktenvermerk nicht behauptet worden, dass durch die kurzfristige Sistierung dieses Beschaffungsvorganges für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Verfügbarkeit der ausgeschriebenen Geräte gefährdet sei. Tatsächlich könnten die Krankenanstalten jederzeit bei den Anbietern der ausgeschriebenen Produkte kurzfristig Lieferungen erhalten. Auch im Aktenvermerk werde die Versorgungssicherheit ohnehin bestätigt, wonach die Lieferanten die Geräte vorrätig halten würden.

Dazu wurde eine eidesstattliche Erklärung eines Prokuristen der Antragstellerin, vorgelegt, in der dieser erklärt, dass die Antragstellerin in der Lage und willens sei auch kurzfristig implantierbare Herzschrittmacher und  Defibrillatoren mit Ausnahme der CRT-P und MR-fähigen Herzschrittmacher an die Krankenhäuser der oben genannten Ausschreibung zu liefern und er auf seiner aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in der Branche bestätigen könne, dass auch die Mitbewerber jederzeit bereit sein werden auch kurzfristig die beiden Krankenhäuser mit den in der Ausschreibung verlangten Herzschrittmachern und Defibrillatoren zu versorgen. Tatsächlich verhalte es sich so, dass öfters Krankenhäuser auch einzelne oder einige wenige Herzschrittmacher bzw. Defibrillatoren kurzfristig bestellen würden bestellen und auch kurzfristig erhalten würden. Ihm sei nicht bekannt, dass in den letzten Jahren jemals ein Versorgungsengpass bei diesen Geräten aufgetreten wäre.

4.2. Zusätzlich hat der Rechtsvertreter der Antragstellerin auch noch telefonisch erklärt, dass aus seiner Sicht die Ausführungen in der Stellungnahme der Auftraggeber zur einstweiligen Verfügung hinsichtlich des Beschaffungs­notstandes von Herzschrittmachern und die Defibrillatoren nicht der Realität entsprechen. So seien alle Geräte kurzfristig am Markt verfügbar und könnten direkt beschafft werden, allenfalls zu einem höheren Preis. Ein Notstand oder Lieferengpass sei auszuschließen. In der Praxis komme es des Öfteren vor, dass besonders bei Krankenhäusern im X Raum Geräte kurzfristig abgerufen und erst im Nachhinein Rahmenvereinbarungen geschlossen würden und über diese dann die Geräte nachträglich verrechnet würden. Er ersuchte, um telefonische Befragung des Vertriebsleiters der Antragstellerin. Im Sinne der Gleichbehandlung der Parteien wurde ihm dies zugesagt.

Dieser bestätigte im Grunde die Ausführungen des Rechtsvertreters. Er gab an, dass die Geräte verschiedener Hersteller immer ähnlicher würden und vom Grunde her schon einen hohen Standard besitzen würden. Sowohl in seinem Unternehmen als auch bei den eigentlich nur vier relevanten Mitanbietern seien seines Wissens nach sämtliche Geräte lagernd bzw. kurzfristig lieferbar. Die Geräte seien, da sie vom Medizinprodukte­gesetz her genehmigt sein müssen sowohl von der Hard- als auch von der Softwareseite schon festgelegt. Softwaremäßig könnten nur mehr einzelne Parameter geändert werden. Bei den Schrittmachern gebe es grundsätzlich 1-, 2- und 3-Kammergeräte und davon wiederum für jede dieser Ausführungen in etwa 2 Typen, die alle vorrätig seien. Bei den Defibrillatoren sei es ähnlich.

4.3. Es wurde daraufhin vom Berichter nochmals mit dem Beschaffungs­verant­wortlichen von der Auftraggeberseite telefoniert. Dieser hat in Konfrontation mit den oben angeführten Aussagen angegeben, dass er im Bereich der x schon seit 7 Jahren tätig sei und auch vorher im Bereich der x längere Zeit tätig gewesen sei, und immer mit Rahmenvereinbarungen gearbeitet wurde. Diese würden sicherstellen, dass der Lieferant sein Lager entsprechend ausrichten könne.

Im Wege der Direktbeschaffung sei nicht auszuschließen, dass das jeweils ideale Gerät für den Patienten nicht verfügbar sei und daher ein anderes vom Prinzip her zwar taugliches Gerät eingesetzt werden und erst in der Folge mittels einer Ersatzoperation durch das Idealgerät ersetzt werden müsse. Derartige Konstellationen seien natürlich aufgrund der Tatsache, dass jede Operation und gerade Operationen am Herzen mit besonderen Risken behaftet seien für den Patienten nicht ungefährlich.

5. Schließlich wurde von den Auftraggeberinnen durch ihre Rechtsvertretung noch am 14.2.2013 eine schriftliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag eingebracht, die in ihren Kopfzeilen auch der Hinweis "Stellungnahme zur e.V." aufweist. Über telefonische Rückfrage hat der Rechtsvertreter erklärt, dass diese auch noch als zusätzliche Stellungnahme zum Nachprüfungsverfahren gewertet werden solle.

In dieser Stellungnahme wird zusammengefasst im Wesentlichen noch zusätzlich vorgebracht, dass keine überwiegende Finanzierung durch öffentliche Auftrag­geber seitens der Auftraggeberinnen vorliege. Dazu wurde im Einzelnen und detailliert das System der Krankenanstaltenfinanzierung dargelegt.

6.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtschutz gegen Entscheidungen der Auftrag­geber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z2 lit.e B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger,

aa) die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa fällt;

bb) die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa oder bb oder sublit. aa fällt;

cc) deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Land ernannt worden sind, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit.aa bis cc oder sublit.aa oder bb fällt.

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

6.1.2. Kernpunkt für die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, aber wohl auch für die inhaltliche Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ist die Frage, ob es sich bei den Antragsgegnerinnen um öffentliche Auftraggeber im Sinne der einschlägigen Vergabebestimmungen handelt. Dass die Klärung dieser Rechtsfrage besonders komplex ist, wurde schon von der Antragstellerin in den Ausführungen zu Ihrem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung aus­drücklich zugestanden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in den für die Entscheidung zur Verfügung stehenden sieben Werktagen zusätzliche schriftliche Stellungnahmen sowohl der Auftraggeberinnen als auch nochmals der Antragstellerin eingeholt und auch telefonisch mehrfach mit den Parteienvertretern und den von Ihnen genannten Auskunftspersonen korrespondiert und entsprechende Informationen eingeholt.

Zur Frage der überwiegenden Finanzierung der Antragstellerin durch öffentliche Auftraggeber liegen vielseitige divergierende Äußerungen vor, die durch Hinweis bzw. auch Vorlage von verschiedensten Zahlenwerken betreffend Finanzierung der Auftraggeberinnen ergänzt wurden. Auch zur Frage der Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber gibt es völlig diametrale Vorbringen. Auch eine öffentliche mündliche Verhandlung, bezüglich der es überhaupt fraglich wäre, ob eine solche unter Ladung von Zeugen bzw. Auskunftspersonen in der Kürze der Zeit überhaupt sinnvoll durchgeführt werden hätte können, hätte innerhalb der einwöchigen Entscheidungsfrist angesichts der Komplexität dieser Rechtsfrage keine entscheidungsreife Klärung bringen können, da keine ausreichende Erwägungszeit für den Unabhängigen Verwaltungssenat verblieben wäre.

Da zum derzeitigen Zeitpunkt ohne weiteres ausführliches Ermittlungsverfahren nicht mit letzter Sicherheit geklärt werden kann, ob tatsächlich die Antragsgegnerinnen öffentliche Auftraggeber sind, ist im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes und zur Verhinderung eines möglichen Rechtschutzdefizits vorläufig davon auszugehen, dass die Antragsgegnerinnen öffentliche Auftraggeber nach Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG sind und damit der Unabhängige Verwaltungssenat zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig ist (siehe dazu BVA vom 29. März 2005, 15 N-20/05-10). Die Ausführungen der Antragstellerin hinsichtlich der Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber sind nach dem derzeitigen Erkenntnisstand zumindest denkmöglich. Der Verweis der Antragsgegnerinnen auf eine einschlägige Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates, VwSen-550058/18/Kl/Ke vom 30.7.2002, ist nicht zielführend, da die nunmehrige rechtliche Konstellation der Antragsgegnerinnen zumindest teilweise eine andere ist (so existierten damals noch keine GmbHs) und die nunmehrige Konstellation im Zusammenhang mit der aktuellen, zwischenzeitig mehrmals geänderten Rechtslage und  der seitdem entstandenen Judikatur eingehend zu prüfen sein wird.

6.1.3. Im gegenständlichen Fall liegt eine gemeinsame Auftragsvergabe durch zwei verschiedene Einrichtungen vor, von denen derzeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie öffentliche Auftraggeber im Einflussbereich der Länder Oberösterreich und Wien sind. Dieser Fall ist in Art. 14b B-VG nicht vorgesehen. Entsprechend Abs. 2 dieser Bestimmung muss jedoch auch in diesem Fall für die Zuständigkeit darauf abgestellt werden, ob der Erst- oder der Zweitantragsgegnerin ein überwiegender Anteil am Gesamtauftragswert zukommt (siehe Denk in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabe­gesetz, 3. Aufl., RZ 58 zu Art. 14b B-VG). Dies ist nach den von der Antragstellerin angeführten Umsatzzahlen und Größen der Spitäler eindeutig die Krankenhaus der X GmbH. Dies wurde auch von den Antrags­gegnerinnen nicht in Abrede gestellt.

In Anbetracht der dargelegten Gesamtumstände liegt (nach derzeitigem Erkenntnisstand) die Zuständigkeit beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

6.2.1. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs. 1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

6.2.2. Aus den vorliegenden Schriftsätzen sowie telefonischen Angaben ergibt sich, dass die Antragsgegnerinnen von einem Mangel an zur Verfügung stehenden geeigneten Herzschrittmachern und Defibrillatoren bei Aussetzung des Beschaffungsvorganges ausgehen, während die Antragstellerin von einer gesicherten Beschaffungsmöglichkeit auch ohne Rahmenvereinbarung aufgrund kurzfristiger Liefermöglichkeiten sämtlicher Anbieter ausgeht.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist es evident, dass ein Mangel an geeigneten Herzschrittmachern und Defibrillatoren in den Krankenhäusern der Antragsgegnerinnen grundsätzlich eine Gefahr für Leib und Leben der darauf angewiesenen Patienten darstellt.

Wenn nun die Antragstellerin durch Prokuristen sogar an Eides statt erklärt, dass sie jederzeit kurzfristig lieferfähig ist und dies auch für die anderen Mitbewerber gelte, ist dem doch entgegenzuhalten, dass sie ihre Lieferfähigkeit nur mit Ausnahme der CRT-P und MR-fähigen Herzschrittmacher bestätigt und somit nicht für alle möglichen Arten Herzschrittmachern. Überdies kann sie nicht seriös für die anderen Mitbewerber derartige Lieferbestätigungen abgeben, zumal sie keinen gesicherten Einblick in deren Lagerhaltungs- und Liefersystem haben kann.

Letztendlich erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Angabe des Beschaffungsverantwortlichen der Antragsgegnerinnen durchaus plausibel, dass bei Vorliegen von Rahmenvereinbarungen die Lieferanten auf jeden Fall ihr Lager auf den zu erwartenden Bedarf ausrichten können. Weiters erscheint es auch durchaus glaubwürdig, dass es zwar möglich sein wird in Notfällen dem Akutpatienten einen Schrittmacher bzw. Defibrillator zu implantieren, der vom Prinzip her tauglich ist. Dieser in der Folge aber mittels einer Ersatzoperation durch das auf den konkreten Patienten abgestimmte Idealgerät ersetzt werden muss. Dass jede (zusätzliche) Operation und gerade Operationen am Herzen mit besonderen Risken behaftet sind, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus einsichtig und ist diese Gefahr für die Gesundheit und das Leben der Patienten durch eine Aussetzung des Beschaffungsprozesses gegeben. Auch eine Verlegung eines Herz Notfallpatienten in ein anderes Krankenhaus vor der entsprechenden Erstoperation ist naturgemäß in der Akutsituation mit besonderen Risken behaftet.

Es liegen daher im Sinne der obigen Ausführungen Gefahren für das Leib und Leben vor, sodass die Abwägung der Gesamtumstände ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung ergibt. Es war daher der diesbezügliche Antrag abzuweisen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt der postalischen Ausfertigung für die Antragstellerin bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt