VwSen-281472/15/Kl/TK

Linz, 12.02.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, x, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. x, Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, BZ-Pol.-09016-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30. Jänner 2013 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 9, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11.10.2012, BZ-Pol-09016-2012, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 60 Abs. 1 und 130 Abs. 1 Z 19 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) verhängt, weil sie als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als im Sinn des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma x OG, x, zu verantworten hat, dass am 23.12.2011 im Lokal x, x, durch den Arbeitnehmer x, geb. x, in den im Lokal befindlichen Ethanol-Kamin der Type Bentatec Bio-Ethanol-Gel Kamin, Edelstahl 13.2, Bio-Ethanol nachgefüllt wurde (in der Bodenplatte befinden sich drei zylindrische Behälter, in welche das Bio-Ethanol eingefüllt wird). Der Kamin brannte bereits und es kam zu einer Stichflamme. Der Arbeitnehmer zog sich Verbrennungen 1. und 2. Grades im Gesicht und am linken Arm zu. Das Nachfüllen des Bio-Ethanols wurde nicht so durchgeführt, dass ein wirksamer Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer erreicht wird, obwohl Arbeitgeber dafür zu sorgen haben, dass Arbeitsvorgänge so vorbereitet, gestaltet und durchgeführt werden, dass ein wirksamer Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer erreicht wird und dadurch wurden die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen oder die Gestaltung und Einrichtung von Arbeitsplätzen verletzt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Es wurde auf Mängel im Verfahren erster Instanz hingewiesen. Insbesondere verweist die Berufungswerberin darauf, dass sich die Ungefährlichkeit des Kamins schon daraus ergäbe, dass er für Nutzungen in Büros, zu Hause und in der Gartenlaube vorgesehen sei. Ein Kontrollsystem sei gegeben gewesen. Die unterlassene Einvernahme der Berufungswerberin habe aber die Darlegung eines derartigen Kontrollsystems verhindert. Die Berufungswerberin habe nicht nur die entsprechenden Unterweisungen gegeben, sondern auch die mit dem Anzünden des Kamins befassten Arbeitnehmer immer wieder ständig bei derartigen Tätigkeiten kontrolliert. Sie war beim Anzünden des Kamins in unmittelbarer Nähe und hat die einzelnen Schritte, die beim Anzünden beachtet werden müssen, überwacht. Sie habe sich vergewissert, dass der Ablauf beim Anzünden genau befolgt werde. Ein Verstoß gegen diese Anzündevorschriften durch den Arbeitnehmer x habe sie niemals festgestellt, sondern habe er immer entsprechend den Vorschriften angezündet, sodass nicht verlangt werden könne, dass eine "ständige Überwachung Platz" greift. Wenn daher jemand aus vollkommener Unachtsamkeit, im Wissen, dass bereits eine Flamme brennt und trotz des ausdrücklichen Verbotes auf der Ethyl-Alkoholflasche Flüssigkeiten nicht ins offene Feuer zu schütten, trotzdem Alkohol in den Kamin schüttet, obwohl er weiß, dass ein Befüllen und Anzünden nur im ausgekühlten Zustand erfolgen darf, kann auch ein sonstiges noch so wirksames Kontrollsystem eine Stichflamme nicht verhindern.

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Jänner 2013, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und an welcher die Berufungswerberin mit ihrem Rechtsvertreter sowie das Arbeitsinspektorat Wels teilgenommen haben. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x und x geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die Berufungswerberin war zum Tatzeitpunkt am 23.12.2011 unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x OG mit dem Sitz in x. An diesem Standort betreibt die x OG das Lokal x. Das Lokal wurde von der Berufungswerberin und von Herrn x betrieben. Herr x hat sich aber dann zurückgezogen, sodass er im Dezember 2011 nur mehr sporadisch im Lokal war. Im Lokal waren mehrere Kellner beschäftigt und war es Teil der Beschäftigung der Kellner, den im Lokal befindlichen Ethanol-Kamin zu beheizen. Das Lokal wurde am 30. September 2011 eröffnet. Der Kamin wurde von der Berufungswerberin gekauft und vom Innenarchitekten eingebaut.

Der Arbeitnehmer x ist seit der Eröffnung des Lokals am 30.9.2011 als Kellner beschäftigt. Zu seiner Tätigkeit gehörte auch das Anzünden des Kamins. Etwa eine Woche nach Eröffnung des Lokals wurde ihm von der Berufungswerberin das Entzünden des Kamins erklärt. Dazu musste er das Ethanol aus der Küche aus dem Regal holen und damit die drei im Kamin befindlichen Schälchen anfüllen und dann entzünden. Auf Warnhinweise auf der Flasche und auf Besonderheiten beim Entzünden des Kamins wurde er nicht hingewiesen. Er wurde angewiesen, vorher das Ethanol einzufüllen und dann den Kamin anzuzünden. Am 23.12.2011 nachmittags gegen 16.00 Uhr war bereits die Zeit des Schichtwechsels und der Arbeitnehmer war müde. Er hatte sich noch bereiterklärt, den Kamin anzuzünden. Er hat zunächst in eine Schale Ethanol eingegossen und diese angezündet, die mittlere Schale freigelassen und in die dritte Schale dann Ethanol eingefüllt, wobei es dann zu einer Stichflamme kam. Dass diese Vorgangsweise gefährlich wäre, kam ihn nicht in den Sinn, weil er die mittlere Schale freigelassen hat und nach seiner Meinung im Übrigen auch zwei Schalen zur Beheizung genügt hätten. Allerdings hat er das Entzünden an sich schon vor dem 23.12.2011 als gefährlich eingestuft und, da es schon vorher bei ihm zu Stichflammen gekommen sei und er sich die Haare an den Armen verbrannt habe. Bei diesem Anzündevorgang war sonst niemand dabei. Es gab keine Anweisung, das Anzünden des Kamins nur zu zweit vorzunehmen. Auch vorher wurde der Kamin vom Arbeitnehmer meist am späten Nachmittag durch denjenigen Kellner angezündet, der Zeit hatte. Wenn Flammen ausgegangen sind, wurde nicht gleich nachgefüllt, weil dann noch ein oder zwei Schälchen brannten. Es wurde gewartet, bis alles erloschen war. Der Kamin wurde vor dem 23.12.2011 ein- bis zweimal pro Woche durch den Arbeitnehmer angezündet, wobei aber immer alle Schalen vorher befüllt wurden und dann erst der Kamin angezündet wurde. Die Flasche mit dem Bio-Ethanol hat sich der Arbeitnehmer zwar angesehen, nämlich dass Bio-Ethanol drin ist und dies entzündlich ist. Nähere Warnhinweise hat er nicht gelesen und nicht bekommen. Er hat das Anzünden immer alleine vorgenommen. Auch hat ihn die Berufungswerberin dabei nie kontrolliert und war nicht anwesend beim Anzünden. Da man direkt vorbeigehen müsste, um das Anzünden zu beobachten, wäre eine Beobachtung durch die Berufungswerberin sicher vom jeweiligen Kellner bemerkt worden.

Auch den übrigen Kellnern wurde vor dem erstmaligen Anzünden der Kamin erklärt, dass zunächst alle drei Schalen angefüllt werden müssen und dann erst angezündet werden darf. Eine Anweisung dahingehend, dass dieser Vorgang nur zu zweit gemacht werden darf, gab es nicht. Grundsätzlich wird der Kamin immer nur von einem Kellner angezündet.

Jedenfalls wurde dem Arbeitnehmer x wie auch der Arbeitnehmerin x das Anzünden jeweils in dem Lokal in x gezeigt. Die Kellnerin x war nur einmal in x im x als Gast, nicht als Kellnerin. In x gibt es einen solchen Kamin nicht. Auch dem Arbeitnehmer x wurde in x bei einem Schnuppertag nicht das Anzünden des Kamins dort erklärt.

Zum Anfüllen der Schalen werden diese Schalen nicht herausgenommen, sondern wird das Ethanol direkt in den Kamin in die Schalen hineingegossen. Dass beim Hineingießen Flüssigkeit daneben rinnt kommt vor, allerdings ist dies nicht sehr viel. Es wurde dann trotzdem der Kamin angezündet. Es kam daher auch vor, dass es dann noch ein bisschen neben den Schalen gebrannt hat. Eine Anweisung dahingehend, was zu tun ist, wenn Ethanol verschüttet wird, hat es nicht gegeben.

Zu dem von der Berufungswerberin vorgelegten Protokoll über eine Unterweisung zum Ethanol-Kamin, datiert mit 26.9.2011, auf welchem auch die Arbeitnehmerin x unterschrieben hat, führt diese aus, dass diese Unterweisung bzw. das Protokoll über die Einschulung erst nach dem Vorfall am 23.12.2011 stattgefunden hat. Das Protokoll wurde erst ein paar Tage nach dem Vorfall aufgenommen. Auf dem Protokoll ist der Arbeitnehmer x nicht unterzeichnet.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Angaben in der Anzeige, die von den Parteien vorgelegten Fotos, insbesondere auf das Foto, welches in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde, das Protokoll über die Einschulung sowie auch auf die Aussagen der einvernommenen Zeugen. Die beiden einvernommenen Zeugen machten einen glaubwürdigen Eindruck und verwickelten sich nicht in Widersprüche. Es besteht daher seitens des Oö. Verwaltungssenat kein Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen. Ihre Aussagen können daher zugrunde gelegt werden. Insbesondere musste in der Beweiswürdigung berücksichtigt werden, dass die Zeugin x von der Berufungswerberin selbst beantragt wurde, dann aber vor der mündlichen Verhandlung auf die Einvernahme verzichtet wurde. Gerade die Einvernahme dieser Zeugin brachte aber zutage, dass der von der Berufungswerberin ausgeführte Einschulungsvorgang bzw. die Anweisungen, dass das Anzünden immer zu zweit vorgenommen wurde, nicht den Tatsachen entspricht. Dies wurde eindeutig sowohl vom verletzten Arbeitnehmer x als auch von der Zeugin x widerlegt. Insbesondere hat sich gezeigt, dass das Nachfüllen immer durch Eingießen in den Kamin und niemals durch Herausnehmen der Schalen vorgenommen wird. Auch zeigt das Foto eindeutig die Schalen des Kamins und dass eine Sicherung durch Spritzschutz oder Schutzglas oder dergleichen nicht vorhanden ist. Auch ein solcher Schutz wurde zunächst von der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung behauptet. Auch wurde von der Berufungswerberin behauptet, dass die Einschulung schon vor Eröffnung des Lokals nämlich in anderen Franchiseunternehmen stattgefunden hätte. Auch dies wurde von beiden Zeugen widerlegt. Auch zu dem von der Berufungswerberin ausgeführten Kontrollsystem hat das Beweisverfahren gezeigt, dass sowohl beim Unfall selbst, also beim Hantieren des Arbeitnehmers x am 23.12.2011 die Berufungswerberin selbst angibt, beim Anzünden nicht dabei gewesen zu sein. Darüber hinaus aber führen beide Zeugen glaubwürdig aus, dass bei ihnen niemals die Berufungswerberin anwesend war beim Anzünden oder sie beim Anzünden beobachtet hätte. Die Glaubwürdigkeit wird durch die Zeugen auch dadurch unterstrichen, dass diese einhellig angeben, dass ein unbemerktes Beobachten nicht möglich ist, weil man aufgrund der Situierung des Kamines direkt hinter der anzündenden Person stehen müsste und diese dann dies auch bemerken muss. Auch ist glaubwürdig, dass die beiden Arbeitnehmer nicht ausdrücklich auf Warnschilder auf der Ethanolflasche oder auf Gebrauchsanweisungen hingewiesen wurden oder ihnen Gebrauchsanweisungen nicht ausgehändigt wurden. Auch wurden sonst keine Maßnahmen von der Berufungswerberin behauptet und kam auch im Beweisverfahren nicht hervor, dass besondere Maßnahmen durch die Berufungswerberin vorgesehen oder getroffen worden sind, die den Gefahren beim Anzünden des Kamins entgegenwirken würden.

Wenn hingegen die Bestellung und Einvernahme eines Sachverständigen zur Frage der gewerbebehördlichen Genehmigungspflicht des Ethanol-Kamins beantragt wurde, so ist diese Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil eine gewerbebehördliche Genehmigungspflicht nicht Teil des Tatbestandes nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz ist und daher nicht für den maßgeblichen Sachverhalt relevant ist.

Auch die Einholung von weiteren beantragten Zeugeneinvernahmen der Zeuginnen x und x kann zur weiteren Sachverhaltsermittlung nicht beitragen. Insbesondere wird zu diesen beantragten Zeuginnen nicht behauptet, dass diese Zeuginnen die Kontrolle des verunfallten Arbeitnehmers bezeugen können. Auch ist dem Beweisantrag nicht zu entnehmen, ob sich dieser auf den Tatzeitpunkt 23.12.2011 bezieht. Es konnte daher von einer weiteren Beweisaufnahme Abstand genommen werden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 60 Abs. 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) haben Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass Arbeitsvorgänge so vorbereitet, gestaltet und durchgeführt werden, dass ein wirksamer Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer erreicht wird.

Gemäß § 130 Abs. 1 Z 19 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend die Gestaltung von Arbeitsvorgängen oder die Gestaltung oder Einrichtung von Arbeitsplätzen verletzt.

5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat daher die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Indem Schutzmaßnahmen zur Hintanhaltung von Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit der Arbeitnehmer nicht vorgesehen und getroffen wurden, nach einer erstmaligen Einschulung bzw. Vorführung des Anzündevorganges weitere Maßnahmen nicht getroffen wurden und die Berufungswerberin beim Anzündevorgang am 23.12.2011 nicht selbst beobachtend anwesend war, war dieser Arbeitsvorgang nicht so gestaltet, dass ein wirksamer Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer gegeben war. Als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der x OG hat sie die Tat auch gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

5.3. Die Berufungswerberin hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

Das Vorbringen der Berufungswerberin, dass vor Eröffnung des Lokals eingeschult wurde, dass eine Anweisung vorhanden war, den Kamin nur zu zweit anzuzünden und dass auch die Berufungswerberin ständig kontrollierte, kann konkret nicht im Sinn der vorzitierten Judikatur die Berufungswerberin von ihrem Verschulden befreien.

Insbesondere hat das Beweisverfahren ergeben, dass zwar die Arbeitnehmer jeweils einmal eingeschult wurden durch die Berufungswerberin, dass allerdings eine Anweisung, dass der Kamin nur zu zweit angezündet werden darf, nicht bestand. Dies wird einerseits durch die einvernommenen Arbeitnehmer glaubwürdig ausgesagt und andererseits aber auch durch die Berufungswerberin indirekt bestätigt, indem sie zum Tatzeitpunkt selbst zwar grundsätzlich im Lokal anwesend war, aber nicht beobachtete, dass der Arbeitnehmer nur allein den Anzündevorgang vornahm und daher die Berufungswerberin weder die Anordnung, zu zweit den Kamin anzuzünden, kontrollierte, noch überhaupt den Anzündevorgang kontrollierte. Hingegen haben ohnedies die Arbeitsnehmer glaubwürdig dargelegt, dass sie immer allein angezündet haben, nämlich immer dann, wenn jemand unter den Kellnern Zeit hatte. Auch führten sie glaubwürdig aus, dass ein Beobachten durch die Berufungswerberin unbemerkt durch die Arbeitnehmer nicht möglich ist, weil die Berufungswerberin direkt neben dem Kamin stehen müsste. Dies müsste dann allerdings vom Arbeitnehmer bemerkt werden. Auch hinsichtlich der Einschulung war die Behauptung der Berufungswerberin, dass auf Warnetiketten und Gebrauchsanweisungen hingewiesen wurde, nicht durch die Zeugenaussagen bestätigt. Dass die Gebrauchsanweisung ausführlich besprochen wurde, wie es im Protokoll unterzeichnet am 26.9.2011 dargelegt wird, wurde jedoch von der Zeugin widerlegt und glaubwürdig dargelegt, dass dieses Protokoll erst nach dem Vorfall am 23.12.2011 aufgenommen wurde. Dies erklärt auch den Umstand, dass der verunfallte Arbeitnehmer unter den unterzeichneten Personen nicht aufscheint. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass – wenn das Protokoll einige Tage nach dem Unfall aufgenommen wurde – der verunfallte Arbeitnehmer noch krank gemeldet war und daher dieser Belehrung und der Protokollaufnahme nicht beiwohnen konnte.

Im Sinn der voran zitierten Judikatur zeigt nämlich das Verhalten der Berufungswerberin eindeutig auf, dass das alleinige Anzünden durch die Arbeitnehmer, das Hantieren mit dem Kamin, das Verschütten von Ethanol beim Kamin und dergleichen von ihr unbeobachtet blieb und daher eine lückenlose Kontrolle nicht stattgefunden hat. Gerade weil von der Berufungswerberin unbemerkt der Arbeitnehmer entgegen der Anweisung nicht alle drei Schalen anfüllte und dann anzündete, sondern bereits nach dem Einfüllen in eine Schale die Entzündung des Kamins durchführte, zeigt, dass ein lückenloses Kontrollsystem nicht vorliegt. Dieses hat nämlich nach der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gerade für den Fall Platz zu greifen, dass Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen bzw. auch Anordnungen des Arbeitgebers nicht befolgen. Das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt zeigt jedoch, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorhanden war. Die Berufungswerberin konnte nicht nachweisen, welche Maßnahmen sie konkret gesetzt hat, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen. Es ist daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im Straferkenntnis die Unbescholtenheit der Berufungswerberin strafmildernd gewertet. Als persönliche Verhältnisse wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen Ausführungen wurde auch in der Berufung nichts entgegen gesetzt und kamen keine weiteren Milderungsgründe hervor. In Anbetracht des gesetzlichen Höchstrahmens für die Strafe in der Höhe von 7.260 Euro liegt die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist nicht als überhöht zu werten. Sie ist hingegen tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Insbesondere war auch in Anbetracht der Angaben der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, dass sie beim AMS gemeldet ist und mit 1.2.2013 einer neuen Beschäftigung als Kellnerin nachgehen wird, also auch über ein niedrigeres Einkommen verfügen werde, nicht von einer überhöhten Strafe auszugehen. Insbesondere war nämlich neben den subjektiven Strafbemessungsgründen auch auf die objektiven Strafbemessungsgründe einzugehen, nämlich insbesondere den Schutzzweck der Norm, welcher in erheblichem Umfang durch die Verwaltungsübertretung verletzt wurde. Auch sind nachteilige Folgen, nämlich die Verletzung des Arbeitnehmers an Gesicht und Händen eingetreten. Dies musste bei der Strafbemessung berücksichtigt werden. Es war daher nicht mit einer Strafherabsetzung vorzugehen.

Da auch neben der Unbescholtenheit keine weiteren Milderungsgründe vorliegen, war auch nicht die Voraussetzung für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG gegeben. Auch lag nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da das tatbildmäßige Verhalten der Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzung war auch nicht gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Gestaltung von Arbeitsvorgang, Kontrollsystem