Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550629/4/Kü/Rd/Ba VwSen-550630/6/Kü/Rd/Ba

Linz, 07.03.2013

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der W T GmbH & Co KG, vertreten durch K & P Rechtsanwälte KG, S, L, vom 27. Februar 2013 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vorhaben "Alten- und Pflegeheim L, Miet- und Lohnwäsche" der Auftraggeberin Marktgemeinde L, zu Recht erkannt:

 

Die Anträge werden als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 4 Abs.3, 5 Abs.2 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010 iVm § 13 Abs.2 und 5 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF. BGBl I Nr. 33/2013.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 27. Februar 2013, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 28. Februar 2013, hat die W T GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Wahl der Direktvergabe sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 300 Euro beantragt.

 

Begründend wurde darin ausgeführt, dass die ausschreibende Stelle mit E-Mail vom 20. Februar 2013 bezüglich der Ausschreibung für Miet- und Lohnwäsche an die Antragstellerin herangetreten sei. Dem E-Mail sei ein Formular angeschlossen gewesen, in welchem die einzelnen Positionen aufgelistet und eine Spalte für die durch den Bewerber einzufügenden Stückpreise freigehalten worden seien. Die Antragstellerin sei aufgefordert worden, bis 26. Februar 2013 ein Angebot abzugeben. Auftraggeberin sei die Marktgemeinde L.

 

Diese Ausschreibung enthalte keinerlei Angaben über die Verfahrensart, die Dauer der Leistungserbringung, den geschätzten Auftragswert oder die Kriterien für die Zuschlagserteilung. Aus der Art der Aufforderung zur Angebotslegung sowie der Mitteilung auf dem Formular, wonach der Lieferbeginn nach Angebots­legung und Entscheidung der Gemeinde L möglich wäre, sei jedoch zwingend zu schließen, dass beabsichtigt sei, im Wege der Direktvergabe die Auftragserteilung durchzuführen und es sich um einen Auftrag mit unbestimmter Dauer handle.

 

Es würde die Wahl des Vergabeverfahrens angefochten. Der Antrag sei recht­zeitig, zumal die Antragstellerin erstmals am 20. Februar 2013 durch das von der ausschreibenden Stelle versendete E-Mail Kenntnis vom Vergabevorgang erlangt habe.

 

Im Übrigen handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd Bestimmungen des BVergG 2006. Gemäß § 41 Abs.2 BVergG iVm § 1 Z1 der Schwellenwerte­verordnung idF BGBl. II vom 18.12.2012 sei die Direktvergabe eines Dienst­leistungsauftrages bis zu einem Auftragswert von unter 100.000 Euro zulässig.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde - nach Verweis auf die Ausführungen zum Hauptantrag - ausgeführt, dass bei gesetzwidriger Zuschlagserteilung an einen anderen Auftragnehmer der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Schaden drohen würde.

 

2. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 1. März 2013 wurde dem Antragsteller in Wahrung des Rechts auf Parteiengehör der Verspätungsvorhalt zur Kenntnis gebracht. Der Antragsteller äußerte sich mit Schreiben vom 5. März 2013 dahingehend, dass mit der Vorgehensweise der Behörde, dass am Mittwoch die Entgegennahme von Eingaben ab 13.00 Uhr verweigert werde, der Rechtsschutz unzulässig beschnitten werde. Amtsstunden und die Zeiten des Parteienverkehrs sind mit Verordnung zu regeln. Die Kundmachung vom 2. Jänner 2012 enthalte keinerlei Hinweis über eine derartige Verordnung und könne eine solche Kundmachung jedoch diese Verordnung nicht ersetzen. Die Erlassung dieser Verordnung würde auch nicht in die Befugnis des UVS fallen. Die vorliegende Kundmachung sei somit nicht wirksam. Zudem wurde in § 13 Abs.5 AVG die Behörde nicht ermächtigt eigenständige Verfügungen zu treffen, dass fristgerecht eingebrachte Anträge trotz des Umstandes, dass Empfangsgeräte außerhalb der Amtsstunden empfangsbereit gehalten werden, dennoch nicht als eingebracht gelten. § 13 Abs.5 AVG stellt es der Behörde zwar grundsätzlich frei, Empfangsgeräte außerhalb der Amtsstunden nicht empfangsbereit zu halten, gestattet ihr jedoch nicht, bei empfangsbereiten Geräten eingebrachte Eingaben als nicht eingelangt anzusehen. Der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind innerhalb der siebentägigen Frist des § 4 Oö. VergRSG 2006 eingelangt, weshalb es der Behörde nicht gestattet ist, sozusagen zu fingieren, dass – trotz positiver Sendebestätigung auch am Absendefaxgerät – der Antrag gar nicht eingelangt wäre bzw. erst am Folgetag eingelangt wäre. Der Nachprüfungsantrag wurde fristgerecht und innerhalb der gesetzlichen Frist bei der zuständigen Behörde eingebracht und ist von dieser daher auch als rechtzeitig eingebracht zu behandeln. Unbenommen ist naturgemäß der Behörde die Annahme, dass ihre Entscheidungsfrist erst am Folgetag beginnt. Es werde daher beantragt, den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnungsgemäß in Behandlung zu nehmen und in der Sache zu entscheiden.

 

3. Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 13 Abs.2 AVG können schriftliche Anbringen der Behörde in jeder technisch möglichen Form übermittelt werden, mit E-Mail jedoch nur insoweit, als für den elektronischen Verkehr zwischen der Behörde und den Beteiligten nicht besondere Übermittlungsformen vorgesehen sind. Etwaige technische Voraus­setzungen oder organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen der Behörde und den Beteiligten sind im Internet bekannt zu machen.

 

Gemäß § 13 Abs.5 AVG ist die Behörde nur während der Amtsstunden ver­pflichtet, schriftliche Anbringen entgegenzunehmen oder Empfangsgeräte empfangs­bereit zu halten, und, außer bei Gefahr im Verzug, nur während der für den Parteienverkehr bestimmten Zeit verpflichtet, mündliche oder telefonische Anbringen entgegenzunehmen. Die Amtsstunden und die für den Parteienverkehr bestimmte Zeit sind im Internet und durch Anschlag an der Amtstafel bekanntzumachen.

 

Gemäß § 1 Abs.2 der Kundmachung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (UVS) über die Kommunikation (den Verkehr) zwischen UVS und Beteiligten vom 2. Jänner 2012, VwSen-990000/121, sind die Empfangsgeräte (Telefax und E-Mail) des UVS (jederzeit abrufbar auf der Homepage des UVS) auch außerhalb der Amtsstunden (vgl. § 2) empfangsbereit, allerdings werden diese nur während der Amtsstunden betreut. Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden an diese Empfangsgeräte gerichtet werden, können daher nicht entgegengenommen werden. Dies hat die Wirkung, dass Anbringen auch dann, wenn sie an sich bereits in den Verfügungsbereich des UVS gelangt sind, erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) gelten und von uns (erst) ab diesem Zeitpunkt behandelt werden.

 

Gemäß § 2 der obzit. Kundmachung werden gemäß § 13 Abs.5 AVG für den UVS folgende Amtsstunden kundgemacht:

Amtsstunden:

Montag

7.00 – 12.30 Uhr und 13.00 – 17.00 Uhr

Dienstag

7.00 – 12.30 Uhr und 13.00 – 17.00 Uhr

Mittwoch

7.00 – 13.00 Uhr

Donnerstag

7.00 – 12.30 Uhr und 13.00 – 17.00 Uhr

Freitag

7.00 – 12.30 Uhr

               

 

4.2. Dem Vorbringen der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 5. März 2013 ist das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Mai 2012, 2012/08/0102, entgegenzuhalten in dem im Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit einer per E-Mail und Telefax eingebrachten Berufung ausgeführt wird:

"Eine Kundmachung im Internet von (ua) organisatorischen Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen Behörden und Beteiligten ist in § 13 Abs.2 zweiter Satz AVG ausdrücklich vorgesehen; unter organisatorischen Beschränkungen sind nach den Erläuterungen zum Verwaltungsverfahrens- und Zustellrechts­ände­rungs­gesetz 2007 (294 BlgNR 23.GP, 10) auch Beschränkungen für außer­halb der Amtsstunden einlangende elektronische Anbringen zu verstehen. Damit kann die Behörde ihre mangelnde Bereitschaft zur Entgegennahme elektro­nischer An­bringen außerhalb der Amtsstunden mit der Wirkung bekunden, dass sie auch dann, wenn sie bereits in ihren elektronischen Verfügungsbereich ge­langt sind, erst zu einem späteren Zeitpunkt – mit Wiederbeginn der Amts­stunden – als eingebracht und eingelangt gelten. Entgegen dem Beschwerde­vorbringen liegt darin keine dem Gesetzgeber nicht zusinnbare Erschwerung des Zugangs zum Rechtsschutz, ist doch durch die Kundmachung im Internet sichergestellt, dass sich die Parteien über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihrer Anbringen umfassend informieren können."

 

Eine entsprechende Kundmachung des Oö. Verwaltungssenates erfolgte am 2. Jänner 2012, VwSen-990000/21, auf der Homepage des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberöster­reich und konnte sich dadurch die Antragstellerin hinsichtlich der Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihres Anbringens informieren.  

 

Gemäß § 4 Abs.3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010, beträgt bei der Durchführung einer Direktvergabe die Frist (für die Einbringung des Nachprüfungsantrages) sieben Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller bzw. die Antragstellerin von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Z2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird.

 

Die Antragstellerin hatte eigenen Angaben zufolge erstmals am 20. Februar 2013 durch das von der ausschreibenden Stelle versendete E-Mail Kenntnis vom Vergabevorgang erlangt. Die gegenständlichen Anträge gelangten unbestritten am Mittwoch 27. Februar 2013 um 16:44 Uhr (per E-Mail) und um 17:38 Uhr (per Telefax) zwar in den Verfügungsbereich des Oö. Verwaltungssenates jedoch außerhalb der Amtsstunden, die am Mittwoch von 7:00 – 13:00 Uhr festgelegt sind. Erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden am 28. Februar 2013 gelten gemäß der dargestellten Rechtslage die Anträge als eingebracht und eingelangt. Dies hat zur Folge, dass die Anträge nicht innerhalb der in § 4 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 festgelegten Frist von 7 Tagen und sohin verspätet eingebracht wurden, weshalb diese gemäß § 5 Abs.2 Z2 Oö. VergRSG 2006 zurückzuweisen waren.

 

5. Aufgrund der Zurückweisung der Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird die mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 28. Februar 2103 zu VwSen-550630, verfügte aufschiebende Wirkung, nämlich die Untersagung der Erteilung des Zu­schlages iSd § 18 Abs.6 Oö. VergRSG 2006, aufgehoben.

 

6. In den gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von insgesamt 36,40 Euro (für Nachprüfungsantrag und Antrag auf einstweilige Verfügung) angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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