Linz, 12.02.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Herrn H L, vertreten durch Dr. R G, Dr. J K, Mag. H L, Mag. S, Mag. B Rechtsanwälte, L, M, vom 18. Juli 2012 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. Juni 2012, SV96-183-2010, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 730 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 112 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz reduziert sich auf 73 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 19. Juni 2012, SV96-183-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 144 Stunden verhängt.
Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma L BauGesmbH mit Sitz in T, B, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber Herrn D L, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (€ 1.200,-- netto) als Arbeiter (Abstemmen von Beton bzw. Zusammenschneiden von Stahlbetonmatten im Obergeschoß) mit einem Beschäftigungsausmaß von 39 Wochenstunden beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt (26.2.2010, 7.00 Uhr) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.
Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr bei einer Kontrolle am 26.2.2010 um 9.45 Uhr in E, L, auf der Baustelle 'Neubau G D' festgestellt, bei der Herr L bei der Ausübung seiner Tätigkeit betreten wurde.
Der Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Die Firma L BauGesmbH hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtete Meldung erst nach der Kontrolle am 26.2.2010 um 10.06 Uhr und somit verspätet erstattet wurde."
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Begründend wurde festgehalten, dass Herr D L am 26.2.2010 um 7.00 Uhr auf der Baustelle in E seinen Dienst als Bauarbeiter angetreten habe. D L sei im Jahr 2009 bei der L BauGesmbH als Bauarbeiter beschäftigt gewesen. Aufgrund mangelnder Auftragslage im Winter 2009/2010 sei er arbeitslos geworden. Da kurzfristig auf der Baustelle in E erhöhter Arbeitsbedarf aufgetreten sei, sei D L am 25.2.2010 von der Sekretärin der L BauGesmbH, Frau L K, telefonisch ersucht worden, am 26.2.2010 um 7.00 Uhr vor Ort die Arbeit anzutreten.
Der Bw habe gleichzeitig am 25.2.2010 die Sekretärin beauftragt, dem Steuerberater des Unternehmens die Daten von D L und dessen Arbeitsantritt 26.2.2010 bekanntzugeben, damit der Steuerberater unverzüglich die Meldung beim Sozialversicherungsträger durchführe. Frau L K habe im Zuge des damaligen sehr hohen Arbeitsaufkommens irrtümlich nicht gleich am 25.2.2010 die Daten an den Steuerberater zur Anmeldung weitergegeben. Erst am 26.2.2010 sei dies von Frau L K nachgeholt worden und daher D L erst an diesem Tag zur Sozialversicherung angemeldet worden.
Im gegenständlichen Fall liege nicht einmal ein Versehen des Bw als Geschäftsführer vor, sondern einfach ein Vergessen durch die Sekretärin, die ansonsten äußerst zuverlässig sei und schon lange Dienstnehmerin der L BauGesmbH zu diesem Zeitpunkt gewesen sei. Es treffe daher den Bw keinerlei Verschulden an diesem Versehen.
Im gegenständlichen Fall hätte der Ausspruch einer Ermahnung über den Bw ausgereicht und sei keinesfalls die Verhängung einer Geldstrafe von 2.180 Euro zusätzlich Verfahrenskosten schuld- und tatangemessen. Der Bw habe ein Nettoeinkommen von 1.500 Euro monatlich. Er sei sorgepflichtig für Ehegattin und eine zehnjährige Tochter. Das Verschulden des Bw sei hier äußerst geringfügig, Folgen seien nicht nur unbedeutend, sondern überhaupt nicht gegeben. Der Ausspruch einer Ermahnung wäre hier eine angemessene Maßnahme.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 6. August 2012 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Vom rechtsfreundlich vertretenen Bw wurde in seinem Berufungsvorbringen der Sachverhalt dem Grunde nach nicht bestritten und zudem die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Insofern konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal in der Berufung keine Sachverhaltsfragen aufgeworfen werden und nur die rechtliche Beurteilung in Zweifel gezogen wird.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der L BauGesmbH mit dem Sitz in T, B.
Am 26.2.2010 um 9.45 Uhr wurde von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr die Baustelle der L BauGesmbH in E, L (Baustelle "Neubau G D") kontrolliert. Im Zuge dieser Kontrolle wurde der mazedonische Staatsangehörige, Herr D L, im Obergeschoß beim Abstemmen von Beton bzw. Zusammenschneiden von Betonstahlmatten angetroffen. Herr L hat bei der Kontrolle angegeben, dass er am 26.2.2010 um 7.00 Uhr als Hilfsarbeiter für die Firma L BauGesmbH zu arbeiten begonnen hat, wobei er vorerst auf einer Baustelle in L und ab 9.00 Uhr auf der Baustelle in E eingesetzt wurde.
Ermittlungen der Beamten des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr haben ergeben, dass D L von der L BauGesmbH am Kontrolltag um 10.06 Uhr, somit erst nach Durchführung der Kontrolle, zur Sozialversicherung angemeldet worden ist.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 8. März 2010 sowie den Ausführungen des Bw in seinem Berufungsvorbringen. Im Berufungsvorbringen hält der Bw fest, dass Herr D L am 26.2.2010 um 7.00 Uhr für die L BauGesmbH zu arbeiten begonnen hat. Genau dies hat der Arbeiter auch im Zuge der Kontrolle gegenüber den Finanzbehörden angegeben. Ebenso wird vom Bw in seinem Berufungsvorbringen festgehalten, dass zu diesem Zeitpunkt eine Anmeldung des Herrn L bei der Sozialversicherung noch nicht vorgelegen hat und diese Meldung erst am 26.2.2010 um 10.06 Uhr erfolgt ist. Die verspätete Anmeldung, die dem Grunde nach vom Bw im Berufungsvorbringen bestätigt und nicht bestritten wird, wird vom Bw mit einem Versehen der sonst zuverlässigen Sekretärin begründet, die die Daten des Arbeiters an den Steuerberater erst am 26.2.2010 weitergegeben hat. Da die Ausführungen im Berufungsvorbringen mit den Angaben im Strafantrag zur Gänze übereinstimmen, war der Sachverhalt soweit geklärt, sodass keine weiterführenden Ermittlungen durchzuführen waren.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs.2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Nach § 4 Abs.2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
5.2. Aufgrund des Berufungsvorbringens steht unbestritten fest, dass am 26.2.2010 ab 7.00 Uhr Herr D L von der L BauGesmbH als Hilfsarbeiter beschäftigt worden ist. Erst um 10.06 Uhr am genannten Tag, nach einer Kontrolle der Baustelle durch Finanzbeamte, erfolgte die Meldung des Arbeiters beim Sozialversicherungsträger. Insgesamt steht daher eindeutig fest, dass der Bw seiner Meldeverpflichtung, die Dienstnehmer vor Arbeitsantritt bei der Sozialversicherung anzumelden, nicht nachgekommen ist, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar ist.
5.3. Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Solange daher der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es war daher Sache des Bw, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2005, Zl. 2004/09/0064, und die darin zitierte Judikatur).
Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0228). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2003/09/0124, mwN).
Der Bw begründet sein mangelndes Verschulden damit, dass er am 25.2.2010 seiner zuverlässigen Sekretärin den Auftrag gegeben hat, die Daten des Arbeiters an den Steuerberater weiterzugeben, damit dieser die Anmeldung durchführen kann. Inwieweit der Bw allerdings dafür Sorge getragen hat, in welcher Form er die Einhaltung seiner Anweisungen durch die von ihm beauftragten Mitarbeiter überwacht, bleibt der rechtsfreundlich vertretene Bw in seinem Berufungsvorbringen schuldig. Der Bw führt daher zu seiner Verteidigung nur aus, dass er eine Mitarbeiterin entsprechend beauftragt hat, behauptet damit aber weder das Bestehen eines Kontrollsystems noch wird von ihm erkennbar dargelegt, wie ein Kontrollsystem in seinem Betrieb im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Insgesamt ist daher dem Bw nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstinstanz wurde straferschwerend eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe des Bw berücksichtigt und daher – ohne dies exakt auszusprechen – von einem Wiederholungsfall ausgegangen. Aufgrund des im Akt einliegenden Strafregisterauszuges ist allerdings festzuhalten, dass zum Tatzeitpunkt und zwar dem 26.2.2010 eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe des Bw nicht bestanden hat, weshalb im gegenständlichen Fall von keinem Wiederholungsfall auszugehen ist und der Strafrahmen für die gegenständliche Verwaltungsübertretung von 730 Euro bis 2.180 Euro reicht. Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt aufgrund des dargestellten Sachverhaltes unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Bw die Beschäftigung dem Grunde nach nicht bestritten hat und der im gegenständlichen Fall zweifelsohne vorliegenden langen Verfahrensdauer zum Schluss, dass mit der Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Insofern war daher der Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes Folge zu geben und die Strafe entsprechend zu reduzieren.
Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, nicht gegeben ist, zumal erst nach der Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung die Anmeldung des Arbeiters vorgenommen wurde. In Würdigung des Umstandes, dass der Bw in seinem Betrieb kein Kontrollsystem eingerichtet hat, liegt die gegenständliche Verwaltungsübertretung im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen ausgeschaltet werden hätte können, weshalb dem Bw als strafrechtlich Verantwortlichem ein mehr als geringfügiges Verschulden am objektiv verwirklichten Tatbestand trifft (vgl. VwGH vom 14.1.2010, Zl. 2009/09/0276). Der Ausspruch einer Ermahnung im Sinne des § 21 Abs.1 VStG, wie vom Bw im Berufungsvorbringen begehrt, scheidet daher aus, weil es bereits an einer der kumulativen Vorraussetzungen (geringfügiges Verschulden sowie unbedeutende Tatfolgen) mangelt.
Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden, zumal die persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine Grundlage für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bilden.
6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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