VwSen-401259/6/WEI/Ba

Linz, 31.01.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des J S K, geb. X, Staatsangehöriger von Pakistan, dzt. Schubhaft im Polizeianhaltezentrum Wels, wegen Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft durch die Landespolizeidirektion Oberösterreich zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird feststellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 38/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht auf Grund der Aktenlage vom nachstehenden Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

1.1. Mit Mandatsbescheid vom 20. Jänner 2013, Zl. 1076206/FRB/13, ordnete die belangte Behörde auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden nur Bf) u.A. die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung (§§ 52, 53 FPG) und der Abschiebung (§ 46 FPG) an.

Der Bescheid, dessen Spruch und Rechtsmittelbelehrung in eine für den Bf verständlichen Sprache übersetzt wurde, hat der Bf am 20. Jänner 2013 um 10:00 Uhr persönlich übernommen und dies mit seiner Unterschrift bestätigt.

Der Bf wurde zunächst im polizeilichen Anhaltezentrum (PAZ) Linz angehalten und in der Folge am 22. Jänner 2013 ins PAZ Wels, X, X, überstellt.

Der Bf wurde am 20. Jänner 2013 im PAZ Linz erkennungsdienstlich behandelt und ein AFIS-Abgleich auf Basis der Fingerabdrücke vorgenommen. Das Ergebnis der EURODAC-Anfrage erbrachte keine Übereinstimmungen.

Beim Bf wurde ein am 19. Jänner 2013 um 17:26 Uhr in Wien gelöster Fahrschein mit Reservierung eines Sitzplatzes im Zug 466 EN von Wien West (Abfahrt: 19.01. um 22:40 Uhr) nach Zürich HB (Ankunft: 20.01. um 07:20 Uhr) sichergestellt.

1.2. Die belangte Behörde führt im Schubhaftbescheid zur Schubhaftverhängung und zu dem im Wesentlichen unstrittigen Sachverhalt begründend aus:

Der Bf, ein pakistanischer Staatsangehöriger, wurde im Personenzug EN 466 auf der Fahrt von Wien in Richtung Salzburg von Beamten der AGM im Rahmen der Schengenfahndung am 20. Jänner 2013 um 00.02 Uhr einer Personenkontrolle unterzogen. Dabei konnte er keine Reisedokumente vorweisen, obwohl er als Pakistani einen gültigen Reisepass mit Sichtvermerk für den Aufenthalt im Bundesgebiet benötigt hätte. Aus diesem Grund wurde er um 00:05 Uhr im Zug der ÖBB kurz vor Linz gemäß § 39 Abs 1 FPG festgenommen und am Linzer Hauptbahnhof Polizeibeamten der Polizeiinspektion (PI) Hauptbahnhof übergeben, die ihn in weiterer Folge über Anordnung des Journalbeamten der belangten Behörde ins PAZ Linz einlieferten.

Die belangte Behörde hält fest, dass sich der Bf zumindest seit 19. Jänner 2013 unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte (Hinweis auf Rückkehrentscheidungstatbestand § 52 Abs 1 FPG), da für ihn kein Aufenthaltsrecht nach einer der näher aufgezählten Möglichkeiten in Betracht komme. Er könne auch nicht den Besitz der Mittel für seinen Unterhalt binnen drei Monaten nach Einreise nachweisen (Hinweis auf § 53 Abs 2 Z 4 FPG). An Bargeld führte der Bf lediglich 135 Euro mit sich.

Die belangte Behörde befürchtete, der Bf werde sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen trachten. Sie hielt die Verhängung der Schubhaft für notwendig, weil der Bf im Bundesgebiet keinen Unterstand nachweisen konnte und auch keine ausreichenden Barmittel zur Bestreitung seines Unterhalts mitführte. Durch gelindere Mittel gemäß § 77 FPG hätte der Zweck der Schubhaft nicht erreicht werden können.

1.3. Am 21. Jänner 2013 wurde der Bf von der belangten Behörde in Linz unter Beiziehung eines Dolmetschers für die Punjabi Sprache zur Schubhaft und zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung fremdenpolizeilich einvernommen.

Der Bf gab an, im November 2012 Pakistan mit Hilfe von Schleppern verlassen zu haben. Er reiste über den Iran, die Türkei und Griechenland und über weitere ihm unbekannte Länder nach Österreich, wo er am 19. Jänner 2013 versteckt auf der Ladefläche eines LKWs einreiste. Nachdem er und ein weiterer Pakistani an einem unbekannten Ort den LKW verlassen hätten, hätten sie zufällig einen Landsmann auf der Straße getroffen, der ihnen den Weg zum Westbahnhof zeigte. Dort habe er dann eine Bahnfahrkarte nach Zürich gekauft, da er in die Schweiz wollte. Die Schleppung hätte eine Million pakistanische Rupien (8.000 bis 9.000 Euro) gekostet.

Zu seinen persönlichen Verhältnissen gab er an, dass er in Österreich keine Verwandten und keinen Wohnsitz habe und über Barmittel von 135 Euro verfüge. Seine Dokumente (Reisepass, Personalausweis und Führerschein) würden sich bei seinen Eltern in Pakistan befinden.

Nach Übersetzung des Schubhaftbescheides und des Informationsblattes teilte die belangte Behörde dem Bf ihre Absicht mit, gegen ihn einen Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot zu erlassen.

Dem Bf wurde weiter mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihn nach Pakistan abzuschieben, und dass er freiwillig zurückkehren könne. Dazu erklärte er, dass er nicht zurück nach Pakistan könne, weil er dort Feinde hätte. Er wollte zwar in der Schweiz einen Asylantrag stellen. Da er aber nun in Österreich festgenommen wurde und nicht weiterreisen könne, stelle er nunmehr in Österreich einen Asylantrag.

Die belangte Behörde erklärte dem Bf dazu, dass der Asylantrag weitergeleitet und er weiterhin in Schubhaft angehalten werde.

1.4. Bei der Erstbefragung nach dem Asylgesetz durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 21. Jänner 2013 wiederholte er im Wesentlichen seine Angaben zur Reiseroute. Er gab an, im Dezember 2012 in Griechenland eingereist zu sein und danach mit dem LKW nach Österreich gebracht worden zu sein. Er habe noch in keinem anderen Land um Asyl angesucht. Er habe eine 45jährige Tante namens S B in der Schweiz und sein Vater hätte in Pakistan den Hauptschlepper mit Namen A beauftragt, ihn in die Schweiz zu bringen. In Pakistan hätte sein Familie politische Feinde. Auch er sei von den Streitigkeiten betroffen und von Feinden seiner Onkel geschlagen und bedroht worden. Auf seien Bruder A hätte man sogar geschossen.

Vom Bundesasylamt (BAA) Erstaufnahmestelle EASt West erging im Asylverfahren zu Zl. 13 00.869 ein Ladungsbescheid an den Bf für 28. Jänner 2013 zur behördlichen Einvernahme zum Asylantrag.

Mit fremdenpolizeilicher Information des BAA vom 29. Jänner 2013 wurde mitgeteilt, dass gemäß § 27 Abs 1 AsylG das Ausweisungsverfahren mit 28. Jänner 2013 ex lege als eingeleitet gelte. Das bedeutet, dass bei der Einvernahme am 28. Jänner 2013 gegenüber dem Bf eine Bekanntgabe nach § 29 Abs 3 Z 4 (Verfahrensanordnung über beabsichtigte Zurückweisung) oder Z 5 (Verfahrensanordnung über beabsichtigte Abweisung) AsylG 2005 erfolgt sein muss.

1.5. Mit Aktenvermerk der belangten Behörde vom 29. Jänner 2013 wurde hinsichtlich dem Bf festgehalten, dass er mit 20. Jänner 2013 gemäß § 76 Abs 1 FPG in Schubhaft genommen und am 22. Jänner 2013 ins PAZ Wels eingeliefert worden sei. Am 21. Jänner 2013 habe er einen Asylantrag gestellt. Die "EAST West" habe mit Schreiben vom 29. Jänner 2013 nun das Ausweisungsverfahren eingeleitet. Die Schubhaft gelte daher seit 28. Jänner 2013 als nach § 76 Abs 2 Z 2 FPG verhängt.

Mit E-Mail vom 29. Jänner 2013 wurde die Fremdenpolizei Wels (Polizeikommissariat Wels) ersucht, dem Bf dies niederschriftlich zur Kenntnis zu bringen. Dies erfolgte mit Niederschrift vom 30. Jänner 2013 durch schriftliche Übersetzung in Punjabi des folgenden Satzes:

"Mir wird zur Kenntnis gebracht, dass meine Schubhaft seit 28.01.2013 gem. § 76 Abs 2 Z 2 FPG als verhängt gilt."

1.6. Mit Telefax vom 29. Jänner 2013 langte eine von der Volkshilfe übermittelte Schubhaftbeschwerde des Bf samt Beilagen ein, die auch noch im Original mit Unterschrift des Bf am Deckblatt am 30. Jänner 2013 zusätzlich eingebracht wurde. Die Beschwerde beantragt, den Schubhaftbescheid vom 20. Jänner 2013 und die auf dessen Grundlage erfolgte Anhaltung des Bf in Schubhaft kostenpflichtig für rechtswidrig zu erklären.

2.1. Begründend bringt die Beschwerde keinen abweichenden Sachverhalt vor, wendet sich aber gegen die Annahme des Sicherungsbedarfs und der Notwendigkeit der Verhängung der Schubhaft. In weiterer Folge wird auf das Wesentliche zusammengefasst gerügt, dass sich die belangte Behörde unter dem Aspekt der Zweckbindung nicht hinreichend mit der für eine Schubhaft erforderlichen ultima-ratio-Situation und der Frage der Anordnung gelinderer Mittel auseinandergesetzt habe.

Durch die Stellung des Asylantrags am 21. Jänner 2013 habe sich ein geänderter Sicherungsgrund (§ 76 Abs 2 und 2a FPG) ergeben, wobei die Voraussetzungen der einschlägigen Bestimmungen nicht vorgelegen wären. Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid könne auch nicht konvalidieren (Hinweis auf VwGH 26.1.2012, Zl. 2008/21/0626). Mit Stellung des Asylantrags hätte die belangte Behörde die Anhaltung in Schubhaft jedenfalls unverzüglich beenden müssen, da die ursprünglich angenommene Sicherungsnotwendigkeit damit weggefallen sei. Durch die Antragstellung habe der Bf Anspruch auf Grundversorgung (Unterkunft und Verpflegung) und es sei kein Grund ersichtlich, warum er diese Unterstützung aufgeben und in die Anonymität untertauchen sollte.

2.2. Die belangte Behörde überreicht ihren Verwaltungsakt beim Oö. Verwaltungssenat am 30. Jänner 2013. Im Vorlageschreiben vom 29. Jänner 2013 tritt sie der Schubhaftbeschwerde entgegen und beantragt deren kostenpflichtige Abweisung. Dabei wird im Wesentlichen auf den bekannten Sachverhalt und zum Sicherungserfordernis im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG auf das Fehlen familiärer sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet hingewiesen. Die mangelnde soziale Verankerung des Bf und sein Ziel, illegal in die Schweiz zu reisen (vgl Zugticket nach Zürich), hätten den Sicherungsbedarf bei Verhängung der Schubhaft begründet. Nach dem Asylantrag habe die Aufrechterhaltung der Schubhaft auf § 76 Abs 6 FPG gestützt werden können.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 Satz 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG (idF seit BGBl I Nr. 122/2009) ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wird noch in Schubhaft angehalten, seine Beschwerde ist zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach § 76 Abs 1a FPG dürfen unmündige Minderjährige nicht in Schubhaft angehalten werden.

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß § 76 Abs 2a FPG hat die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn

gegen den Asylwerber eine mit einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 verbundene durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde oder ihm gemäß § 12a Abs 1 AsylG 2005 ein faktischer Abschiebeschutz nicht zukommt;
eine Mitteilung gemäß § 29 Abs 3 Z 4 bis 6 AsylG 2005 erfolgt ist und der Asylwerber die Gebietsbeschränkung gemäß § 12 Abs 2 AsylG 2005 verletzt hat;
der Asylwerber die Meldeverpflichtung gemäß § 15a AsylG 2005 mehr als einmal verletzt hat;
der Asylwerber, gegen den nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde, der Mitwirkungsverpflichtung gemäß § 15 Abs 1 Z 4 vorletzter Satz AsylG 2005 nicht nachgekommen ist;
der Asylwerber einen Folgeantrag (§ 2 Abs 1 Z 23 AsylG 2005) gestellt hat und der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, oder
sich der Asylwerber gemäß § 24 Abs 4 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat, soweit eine der Voraussetzungen des Abs 2 Z 1 bis 4 vorliegt,

und die Schubhaft für die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist, es sei denn, dass besondere Umstände in der Person des Asylwerbers der Schubhaft entgegenstehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

4.3. Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Nach § 80 Abs 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen verhängt wird;
vier Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall des Abs 3 und 4 vorliegt.

Gemäß § 80 Abs 5 FPG kann in Fällen, in denen die Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 oder 2a verhängt wurde, diese bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftig negativer Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz aufrecht erhalten werden, es sei denn, es läge ohnehin auch ein Verlängerungsfall nach § 80 Abs 4 Z 1 bis 3 FPG vor. Wird einer Beschwerde gegen eine Ausweisung, die mit einer zurückweisenden Entscheidung verbunden ist, die aufschiebende Wirkung gemäß § 37 AsylG 2005 zuerkannt, darf die Schubhaft bis zur Entscheidung des Asylgerichtshofes aufrecht erhalten werden. Darüber hinaus darf die Schubhaft nur aufrecht erhalten werden, wenn der Asylgerichtshof eine zurück- oder abweisende Entscheidung erlässt. Die Schubhaftdauer darf in diesen Fällen die Dauer von 10 Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 18 Monaten nicht überschreiten.

4.4. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

4.5. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

4.6. Im gegenständlichen Fall konnte die belangte Behörde zunächst am 20. Jänner 2013 die Schubhaft zur Verfahrenssicherung in Bezug auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung oder einer allfälligen Zurückschiebung auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG anordnen. Der Sicherungsbedarf ergibt sich dabei im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs aus der mangelnden sozialen Verankerung des Bf im Inland und seinem Gesamtverhalten. Er ist illegal ohne die erforderlichen Reisedokumente (Reisepass und Sichtvermerk) und auch ohne sonstige Identitätsdokumente mit Hilfe von Schleppern nach Österreich gereist, hat ein Zugticket von Wien Westbahnhof nach Zürich gelöst und den Personenzug am 19. Jänner 2013 bestiegen. Seine Identität konnte auch nach AFIS-Vergleich der Fingerabdrücke mangels gefundener Übereinstimmungen nicht als gesichert gelten und er verfügte außerdem nicht über die erforderlichen Mittel für einen Aufenthalt in Österreich.

Im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung am 20. Jänner 2012 lag aus den angeführten Umständen im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG ein gut begründbares hohes Sicherungsbedürfnis vor. An gelindere Mittel iSd § 77 FPG zur Sicherung des Schubhaftzwecks alternativ zur Schubhaft war bei realistischer Betrachtung nicht zu denken, weil der ohne soziale Verankerung in Österreich agierende Bf, der weder eine Unterkunft in Österreich hatte, noch mangels der erforderlichen Mittel erlangen konnte, selbst im Falle der regelmäßigen Meldung bei einer Polizeidienststelle auf freiem Fuße nicht gehindert gewesen wäre, dennoch kurzfristig unterzutauchen.

Es bestand beim flexibel agierenden Bf, der keinerlei Bindungen in Österreich aufweist, die ernsthafte und naheliegende Gefahr, dass er sich dem Verfahren entziehen, in die Anonymität abtauchen und seine illegale Reise in die Schweiz, die von Anfang an sein Reiseziel war und wo auch eine Tante von ihm lebt, fortsetzen werde, zumal er auch an der Mitwirkung in einem österreichischen Administrativverfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung naturgemäß kein eigenes Interesse haben konnte.

4.7. Gemäß § 12 Abs 1 AsylG 2005 kommt einem Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, außer in den Fällen des § 12a AsylG 2005 grundsätzlich faktischer Abschiebeschutz zu, das heißt, er darf weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist geduldet.

Nach § 76 Abs 6 Satz 1 FPG kann die Schubhaft gegen einen Fremden aufrecht erhalten werden, der während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz stellt. Liegen die Voraussetzungen des § 76 Abs 2 oder 2a FPG vor, so gilt die Schubhaft als nach Abs 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft nach § 76 Abs 2 leg.cit. ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem grundlegenden Erkenntnis vom 18. Dezember 2008, Zl. 2008/21/0582 (= VwSlg 17597 A/2008), zu dieser Rechtslage ausgeführt, dass die Bestimmung des § 76 Abs 6 FPG es der Behörde gestatte, eine (rite) auf § 76 Abs 1 FPG gestützte Schubhaft trotz der – durch die Asylantragseinbringung während der Schubhaft erlangten - Stellung des Schubhäftlings als Asylwerber auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs 2 FPG aufrecht zu erhalten. Das in einem Aktenvermerk festzuhaltende allfällige Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs 2 FPG steht nur im Zusammenhang mit der dann möglichen längeren Schubhaftdauer. In diesem Zusammenhang wird auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (952 BlgNR 22. GP, 104) verwiesen, die wie folgt dazu ausführen:

"Stellt ein Asylwerber in der Schubhaft einen Asylantrag, so kann dies aufrecht erhalten werden, auch wenn die Voraussetzungen von Abs 2 nicht vorliegen. Für Zwecke des § 80 Abs. 2 gilt diese Schubhaft nur nach § 76 Abs. 2 verhängt, wenn die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft gegen Asylwerber vorliegen; dann gelten die Fristenregeln des § 80 Abs. 2. Die Regel ist unbedingt erforderlich, um einem in Schubhaft angehaltenen Fremden nicht die Möglichkeit zu geben, durch die Asylantragstellung die Aufhebung der Schubhaft zu erzwingen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat im oben zitierten Erkenntnis zu den grundsätzlichen Anforderungen eines Wechsels von strukturell verschiedenen Schubhafttatbeständen, etwa beim Übergang des § 76 Abs 1 FPG in das Regime des § 76 Abs 2 FPG, näher begründet, dass es einer unverzüglichen schriftlichen Verständigung des Schubhäftlings in einer ihm verständlichen Sprache über den Austausch des Schubhaftgrundes bzw über die strukturell anderen Gründe bedarf, um ihn in die Lage zu versetzen, die weitere Schubhaft mit Beschwerde wirksam zu bekämpfen.

Im gegebenen Zusammenhang stellt der Verwaltungsgerichtshof auch klar, dass in dem von § 76 Abs 6 FPG erfassten Fall gerade kein Austausch des Schubhafttatbestandes vorgenommen wird, sondern erlaubt der erste Satz dieser Bestimmung die Fortsetzung der Schubhaft gegen den nunmehrigen Asylwerber aus dem bisher angenommenen Grund, ohne dass die Voraussetzungen des § 76 Abs 2 FPG vorliegen müssten. Der Zweck des zweiten und dritten Satzes des § 76 Abs 6 FPG steht dabei nur in untrennbaren Zusammenhang mit der Schubhafthöchstdauer.

Im Grunde der Ausführungen im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs durfte die belangte Behörde nach dem vom Bf während seiner Anhaltung in Schubhaft am 21. Jänner 2013 gestellten Asylantrag die nach Ansicht des erkennenden Mitglieds rechtmäßig verhängte Schubhaft auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG iVm § 76 Abs 6 FPG aufrecht erhalten. Ein Fremder soll nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht durch bloße Asylantragstellung eine Entlassung aus der rechtmäßig verhängten Schubhaft erzwingen können.

Mittlerweile hat die Asylbehörde den Bf bereits zu seinem Asylantrag am 28. Jänner 2013 einvernommen und der belangten Behörde mit fremdenpolizeilicher Information vom 29. Jänner 2013 mitgeteilt, dass das Ausweisungsverfahren mit 28. Jänner 2014 gemäß § 27 Abs 1 AsylG 2005 ex lege als eingeleitet gelte. Dies wohl im Hinblick darauf, dass dem Bf im asylrechtlichen Zulassungsverfahren bereits mit Verfahrensanordnung die beabsichtigte Zurückweisung (§ 29 Abs 1 Z 4 leg.cit.) oder Abweisung (§ 29 Abs 3 Z 3 leg.cit.) seines Antrags auf internationalen Schutz mitgeteilt wurde. Die belangte Behörde hat auf Grund dieser Information folgerichtig mit Aktenvermerk festgehalten, dass die Schubhaft nunmehr als nach § 76 Abs 2 Z 2 FPG (Einleitung eines asylrechtlichen Ausweisungsverfahrens) verhängt gilt. Dem Bf wurde dies im Auftrag der belangten Behörde niederschriftlich am 30. Jänner 2013 in seiner Muttersprache zur Kenntnis gebracht.

Es ist nach den Umständen in absehbarer Zeit mit einem negativen Asylbescheid und einer Ausweisung des Bf gemäß § 10 AsylG 2005 zu rechnen. Die Behörde wird dann die Ausstellung eines Ersatzreisedokuments (Heimreisezertifikat) für den Bf bei der Botschaft von Pakistan betreiben.

4.8. Der Bf will erklärtermaßen nicht in seine Heimat zurückkehren. Sein Vater organisierte für ihn eine schlepperunterstützte Reise in die Schweiz, weil dort eine Tante von ihm lebt. Der Bf wollte in der Schweiz um Asyl ansuchen, seine Antragstellung in Österreich erfolgte nur wegen der Schubhaftverhängung. Der Bf hat durch seine illegalen Reisebewegungen in Verbindung mit den rechtswidrigen Grenzüberschreitungen innerhalb und außerhalb der EU erkennen lassen, dass er sich das Asylland selber aussuchen will und sich um fremden- und asylrechtliche Vorschriften nicht kümmert.

Die belangte Behörde konnte annehmen, dass die den Sicherungsbedarf begründende negative Prognose besonders durch die mangelnden verwandtschaftlichen und sozialen Beziehungen des mittellosen Bf in Österreich, die sein rasches Untertauchen in die Anonymität begünstigen, untermauert wird. Deshalb durfte die belangte Behörde mit gutem Grund von der Prognose ausgehen, dass der Bf, dessen Identität nicht gesichert ist, der auf einer illegalen schlepperunterstützten Reise in die Schweiz war und der keinesfalls nach Pakistan zurückkehren will, mangels einer aufenthaltsrechtlichen Perspektive in Österreich bei nächster Gelegenheit in die Anonymität abtauchen und sich dem Zugriff der Behörden entziehen werde.

Wie bereits unter Punkt 4.6. ausgeführt, liegt beim Bf eine hoher Sicherungsbedarf vor, der die Anordnung gelinderer Mittel nach § 77 FPG ausschließt, zumal der Zweck der Schubhaft damit voraussichtlich nicht erreichbar gewesen wäre. Es konnte nämlich nach dem bisherigen Verhalten des Bf nicht angenommen werden, der Bf werde sich dem behördlichen Zugriff zur Verfügung halten, obwohl er in Österreich mit Rückkehrentscheidung und Abschiebung zu rechnen hat und nunmehr im nachträglich angestrengten Asylverfahrens bereits die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens mitgeteilt wurde.

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde führte die Asylantragstellung im Stande der Schubhaft nach der geltenden Rechtslage zu keinem geänderten Sicherungsgrund gemäß § 76 Abs 2 oder 2a FPG und kam es auf die dortigen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Schubhaft nach dem § 76 Abs 6 Satz 1 FPG gar nicht an (vgl näher unter Punkt 4.7.).

5. Im Ergebnis war aus den dargelegten Gründen die gegen den Bf auf Grundlage des § 76 Abs 1 FPG verhängte und nach seinem Asylantrag im Grunde des § 76 Abs 6 FPG aufrecht erhaltene Schubhaft rechtmäßig und nach dem gesamten Verhalten des Bf auch verhältnismäßig. Die vorliegende Schubhaftbeschwerde war daher als unbegründet abzuweisen und gemäß § 83 Abs 4 FPG festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die zur Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vorliegen.

Gemäß § 79a Abs 1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß § 79a Abs 2 AVG der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist gemäß dem § 79a Abs 3 AVG die belangte Behörde die obsiegende Partei und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Ein solchen allgemeinen Antrag hat die belangte Behörde gestellt.

Nach der am 1. Jänner 2009 in Kraft getretenen UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr.456/2008) beträgt der Ersatz für Vorlageaufwand 57,40 Euro und für Schriftsatzaufwand der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro. Der Bf war daher zum Aufwandersatz von insgesamt 426,20 Euro an den Bund als den Rechtsträger, für den die belangten Behörde tätig geworden ist, zu verpflichten.

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 Blg NR 19. GP, 14 f).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabengebühren für die eingebrachte Beschwerde (14,30 Euro) und für 2 Beilagen kurz (2 x 3,90 = 7,80 Euro), insgesamt daher von 22,10 Euro angefallen.

Dr. W e i ß

Ü b e r n a h m e b e s t ä t i g u n g

Ort/Datum: PAZ Wels, am .....................................

Unterschriften:

J S K, geb. X:

Zusteller (ausfolgendes Organ):