VwSen-550619/21/Kl/BU/TK VwSen-550636/3/Kl/BU/TK

zu I.: §§ 1, 2, 3 und 5 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010 iVm §§ 68 Abs.1 Z 2 und 129 Abs.1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 10/2012.

zu II.: § 23 Oö. VergRSG 2006

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 31. Jänner 2013  hat die X GmbH und X GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 7.500  Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass das gegen­ständliche Bauvorhaben vom Auftraggeber im Oberschwellenbereich ausge­schrieben worden sei.

Mit Bekanntgabe vom 21. Jänner 2013 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma X gesellschaft mbH den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und bringt zum drohenden Schaden vor, dass bei Nichterteilung des Zuschlags der Endgang des Zuschlags in Höhe des kalkulierten Gewinns, sowie die bisher aufgewendeten Bearbeitungskosten drohen. Zudem wären die Gemeinkosten inkl. Gerätemiete, Zentralregie etc nicht gedeckt und würden auch noch Rechtsberatungskosten frustriert werden. Darüber hinaus drohe auch der Verlust eines Referenzprojekts.

Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurde zusammengefasst festge­halten, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin einen im Ver­hältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise und daher begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises der präsumtiven Zu­schlags­empfängerin bestehe. Zudem werde vermutet, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot eine spekulative Preisgestaltung zugrunde gelegt habe. Weiters habe der Auftraggeber unterlassen, bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine jedenfalls gebotene vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 vorzunehmen. Nach Vornahme der vertieften Angebots­prüfung wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs.1 Z3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen und der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Hinsichtlich des unangemessenen Gesamtpreises und der spekulativen Preisge­staltung wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin aufgrund des sehr wichtigen Referenzprojekts ihren Angebotspreis knapp kalkuliert habe. Für die Antrag­stellerin sei es betriebswirtschaftlich und kalkulatorisch nicht nachvollziehbar, wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen um 17,4% niedrigeren Angebots­preis abgeben habe können. Für den Auftraggeber habe aufgrund des niedrigen Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, im Vergleich zu den anderen angebotenen Preisen, begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises allein schon auf Grundlage von vergleichbaren Erfahrungswerten, sowie den relevanten Marktverhältnissen bestehen müssen. Der Auftraggeber wäre somit zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Auf Grundlage von Erfahrungswerten sei die Antragstellerin der Ansicht, dass sich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtpreis betriebswirtschaft­lich nicht erklären lasse. Der von der Antragstellerin abgegebene Preis sei bereits sehr niedrig und mit nur einem geringfügigen Gewinn kalkuliert. Zudem könne sie aufgrund ihrer Unternehmensgröße auf sehr gute Einkaufskonditionen zurück­greifen und würden die kalkulierten Lohnansätze im unteren Bereich liegen, sodass davon auszugehen sei, dass mit den von der präsumtiven Zuschlags­empfängerin angebotenen Preisen keine Deckung der variablen und der ausgabe­wirksamen fixen Herstellkosten gegeben sei und daher ein nicht angemessener Gesamtpreis vorliege, der zwingend zum Ausscheiden des Angebots führen hätte müssen.

Eine Erklärung für den niedrigen Angebotspreis könne auch darin liegen, dass die Ausschreibung Leistungen enthalte, die zur Leistungserbringung objektiv gar nicht notwendig seien. Die Antragstellerin vermute, dass die präsumtive Zu­schlags­empfängerin diesen Umstand erkannt habe und ihrem Angebot eine spekulative Preisgestaltung zu Grunde gelegt habe. Weiters werde vermutet, dass im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Leistungen mit einem Null-Preis oder sogar mit einem Minus-Preis angeboten worden seien, was be­triebs­­wirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei. In diesem Zusammen­hang werde darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des VwGH die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen sei. Dies gelte insbesondere auch für den konkreten Fall, da die Beurteilung der Kalkulationsgrundlagen und –ansätze komplexe fachspezifische Fragen auf­werfen, weshalb ausdrücklich die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich "Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauab­rechnung" beantragt werde.

Die Antragstellerin sei der Ansicht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung aufgrund einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises und/oder wegen spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen wäre. Aufgrund der niedrigen Angebotspreise hätten Zweifel an der Angemessenheit der Angebots­preise aufkommen müssen. Es bestehe der Verdacht, dass der Auftraggeber keine verpflichtende vertiefte Angebotsprüfung nach § 125 Abs.3 BVergG 2006 vorgenommen bzw diese nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe.

Zur Relevanz der rechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers, der präsum­tiven Zuschlagsempfängerin und nicht der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, wurde darauf hingewiesen, dass bei vergaberechtskonformer Angebots­prüfung das Angebot der Antragstellerin an die erste Stelle zu reihen gewesen wäre und die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ausfallen hätte müssen. Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung werde der Antrag­stellerin die Möglichkeit genommen, den gegenständlichen Auftrag zu erhalten.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf

-                    Durchführung eines rechtskonformen und diskriminierungsfreien Verfahrens gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006,

-                    einen freien und lauteren Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter,

-                    vergaberechtskonforme Prüfung der Angebote,

-                    Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin,

-                    Fassung einer ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Zu­schlags­entscheidung und

-                    Zuschlagserteilung,

verletzt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftrag­geber sowie die präsumtive Zuschlagempfängerin und eine weitere Antragstellerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Stellungnahme vom 7. Februar 2013 hat der Auftraggeber die Vergabeunterlagen vorgelegt und den Antrag gestellt, den Antrag auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers als unbegründet abzuweisen sowie den Antrag auf Kostenersatz abzuweisen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat mit Eingabe vom 8. Februar 2013 Einwendungen erhoben und ebenfalls die Zurückweisung bzw. Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und die vorgelegten Vergabeunterlagen sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. März 2013, an der die Antragstellerin und ihre Rechtsvertretung, der Auftraggeber samt Rechtsvertretung und die Zuschlagsempfängerin mit Rechtsvertretung teilgenommen haben. Es wurde die schriftliche Aufklärung und die vertiefte Angebotsprüfung erörtert. Die Erörterung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, insbesondere unter Heranziehung des Originalangebotes und der K 7 Kalkulationsblätter fand unter Ausschluss der Antragstellerin von der mündlichen Verhandlung statt.

4. Mit Schriftsatz vom 11. März 2013 teilte der Auftraggeber die Eröffnung des Sanierungsverfahrens über die X GmbH mit und legte einen Ausdruck der Insolvenzdatei des LG Linz (X), Aktenzeichen X, bei, wonach über die genannte Gesellschaft mit 8.3.2013 das Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet wurde.

Der Antragstellerin sowie den übrigen Verfahrensparteien wurde Parteiengehör gewahrt und Gelegenheit zu einer Stellungnahme eingeräumt.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö.  VergSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und  durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 5 Abs.1 Z 3 und Z 4 Oö. VergRSG 2006 hat ein Nachprüfungsantrag unter anderem jedenfalls auch eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluß und Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller bzw. die Antragstellerin zu enthalten.

5.2. Gemäß § 68 Abs.1 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006-BVergG 2006 hat der Auftraggeber - unbeschadet der Abs.2 und 3 – Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde.

Gemäß § 2 Z 37 BVergG 2006 sind Unternehmer unter anderem Arbeits- und Bietergemeinschaften, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von  Dienstleistungen anbieten.

Gemäß § 129 Abs.1 Z 1 BvgG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs.5 oder gemäß § 68 Abs.1 auszuschließen sind, auszuscheiden.

Im Grunde der vorzitierten Bestimmungen ist die Antragstellerin als Bietergemeinschaft Unternehmer im Sinne des § 2 Z 37 BVergG 2006. Aufgrund der Eröffnung des Sanierungsverfahrens ohne Eigenverwaltung über die X gesellschaft mbH liegt nunmehr ein Ausschlussgrund gemäß § 68 Abs.1 Z 2 BVergG 2006 vor, welcher zur einer Ausscheidung des Angebotes gemäß § 129 Abs.1 Z 1 BVergG 2006 zu führen hat.

5.3. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Vgl. Erkenntnis vom 11.11.2009, 2009/04/0240 mit weiteren Judikaturnachweisen) ist die Nachprüfungsbehörde befugt, bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages zu beurteilen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch klar gestellt, dass die Nachprüfungsbehörde gerade bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei – auch des Auftraggebers, der den Bieter selber nicht ausgeschieden hat – zu einer solchen Prüfung verpflichtet ist und diese Verpflichtung darin besteht, bei Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages einen von ihr aufgrund der Akten des Vergabeverfahrens erkannten und vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Ausschlussgrund heranzuziehen.

Gleiches gilt wohl auch für einen Ausschließungsgrund, der nachträglich im Zug des Nachprüfungsverfahrens eintritt und von der Auftraggeberseite eingewendet wird. Es ist daher die Antragstellerin vom Vergabeverfahren auszuscheiden. Dadurch liegt aber eine wesentliche Voraussetzung für den Nachprüfungsantrag nicht mehr vor, weil ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. In Ermangelung dieser Antragsvoraussetzung ist daher der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig (geworden). Es war daher der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen.

5.4. Dem Einwand der Antragstellerin, dass ein Sanierungsverfahren kein Insolvenzverfahren sei, ist schon die Insolvenzordnung – IO, RGBl.–Nr. 337/1914 i.d.F. BGBl. I. Nr. 111/2010, selbst entgegenzuhalten, wonach der erste Teil mit "Insolvenzrecht" tituliert ist und der erste Abschnitt "Allgemeine Vorschriften" "Insolvenzverfahren (Sanierungs- und Konkursverfahren)" regelt.

§ 1 bestimmt, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (§§ 66 und 67) auf Antrag ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind, soweit nichts anderes angegeben ist, auf Sanierungsverfahren und Konkursverfahren anzuwenden.

6. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängige Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren  durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Da ein auch nur teilweises Obsiegen nicht festzustellen war, entsteht kein Anspruch auf Gebührenersatz. Der Antrag war daher abzuweisen.

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 26 Euro (Nachprüfungsverfahren) angefallen; ein entsprechender Erlagschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier