Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167553/7/Kof/CG

Linz, 27.02.2013

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des x,
geb. 19x, xstraße x, x gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 07. Jänner 2013, AZ: S-40268/12-1 wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO, sowie über den Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers, nach der am 25. Februar 2013 durchgeführten mündlichen Verhandlung einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:

 

 

I.       Verfahrenshilfe:

Der Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers

wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:   § 51a Abs.1 VStG

 

 

II.          Verwaltungsstrafverfahren nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis  bestätigt.

Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat
20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 99 Abs.1 lit.b StVO in der zur Tatzeit (= 26.09.2012) geltenden Fassung,

  BGBl Nr. 159/1960 zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 50/2012

§§ 19,  64 Abs.1 und Abs.2 VStG

 

 

 

 

Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu bezahlen:

 

o        Geldstrafe .......................................................................... 1.700 Euro

o        Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz: ..................................... 170 Euro

o        Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz: ………………………………. 340 Euro

                                                                                                                     2.210 Euro

 

Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ................................................ 15 Tage.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das

in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:

 

"Sie haben sich am 26.9.2012 um 10.30 Uhr in x, vor dem Haus F.str. …, geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl Sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurden, weil Sie verdächtig waren, das Fahrzeug, PKW, Kennzeichen L-….., in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen zu haben.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:  § 5 Abs. 2 StVO

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                                 gemäß

   Euro                         Ersatzfreiheitsstrafe von

 1.700                  15 Tage                                      § 99 Abs.1 lit.b StVO

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

170 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende  Gesamtbetrag  (Strafe/Kosten) beträgt daher  1.870 Euro."

 

Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt am 10. Jänner 2013 – hat der Bw innerhalb offener Frist eine begründete Berufung erhoben und weiters die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers beantragt.

 

 

 

 

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51a Abs.3 bzw.
§ 51c VStG) erwogen:

 

I.   Verfahrenshilfeverteidiger:

§ 51a Abs.1 VStG lautet:

Ist der Beschuldigte außerstande, ohne Beeinträchtigung des für ihn und Personen, für deren Unterhalt er zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung notwendigen Unterhaltes die Kosten der Verteidigung zu tragen, so hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag des Beschuldigten zu beschließen,
dass diesem ein Verteidiger beigegeben wird, dessen Kosten der Beschuldigte nicht zu tragen hat, wenn und soweit dies im Interesse der Verwaltungsrechtspflege vor allem im Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung erforderlich ist.

 

Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes müssen die in
§ 51a Abs.1 VStG genannten Voraussetzungen: "Mittellosigkeit" sowie "Interesse der Rechtspflege" kumulativ vorliegen!

VwGH vom 29.09.2005, 2005/11/0094; vom 31.03.2005, 2003/03/0053;

           vom 28.03.2003, 2003/02/0061 und vom 26.01.2001, 2001/02/0012.

 

Vorerst wird geprüft, ob die oa. "Interessen der Rechtspflege" vorliegen.

 

Als derartige Gründe sind – siehe die oa. Erkenntnisse des VwGH

-         besondere Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage

-         besondere persönliche Umstände des Antragstellers und

-         besondere Tragweite des Rechtsfalles für die Partei

zu berücksichtigen.

 

Im Rechtsinformationssystem (RIS) sind zu § 5 Abs.2 StVO

beinahe 700 Erkenntnisse und ca. 1.800 Rechtssätze des VwGH enthalten.

 

Aufgrund dieser umfangreichen Judikatur sind die Voraussetzungen:

"besondere Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage" nicht gegeben.

 

Die weiteren Voraussetzungen

-         besondere persönliche Umstände des Bw und

-         besondere Tragweite des Rechtsfalles für die Partei

wurden vom Bw nicht behauptet und sind für den UVS auch nicht erkennbar.

 

Die "Interessen der Rechtspflege" iSd § 51a Abs.1 VStG liegen somit nicht vor. –

Der Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers war daher abzuweisen.

II. Verwaltungsstrafverfahren nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit
die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch
Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall einzig und allein, ob der Bw zur Tatzeit und am Tatort in Verdacht stand, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug in Betrieb genommen zu haben.

 

Betreffend die Aufforderung zum Alkotest nach § 5 Abs.2 StVO reicht der bloße "Verdacht", dass der Aufgeforderte in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt und/oder in Betrieb genommen hat.

Bestand daher im Zeitpunkt der Aufforderung der begründete Verdacht des Lenkens/der Inbetriebnahme eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, so ist der Betreffende verpflichtet, sich einer entsprechenden Untersuchung gemäß § 5 Abs.2 StVO zu unterziehen;

VwGH vom 11.08.2006, 2006/02/0159; vom 20.10.2010, 2010/02/0173;

          vom 24.01.2006, 2006/02/0008; vom 25.05.2007, 2007/02/0128 uva.

 

Der Verdacht muss sich demnach einerseits auf die Alkoholisierung und

andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen;

VwGH vom 29.06.2012, 2012/02/0067; vom 23. März 2012, 2011/02/0244 uva.

 

Dieselbe Rechtslage gilt, wenn der Betreffende in Verdacht steht, ein Fahrzeug "nur" in Betrieb genommen zu haben;

VwGH vom 30.10.2006, 2005/02/0331; vom 12.05.2005, 2003/02/0098;

          vom 15.04.2005, 2002/02/0311; vom 26.01.2001, 96/02/0232.

 

Am 25. Februar 2013 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher ein Vertreter der belangten Behörde sowie der amtshandelnde Polizeibeamte, Herr Insp. M.S. teilgenommen haben.

 

Der Bw ist zu dieser mVh – trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung – unentschuldigt nicht erschienen.

 

Ist der Bw - trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung - ohne triftigen Grund und damit unentschuldigt iSd § 19 Abs.3 AVG zur mVh nicht erschienen, erweisen sich sowohl die Durchführung der mVh, als auch die Verkündung (Fällung)  des  Erkenntnisses  in dessen Abwesenheit  als  zulässig;

siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage, E2, E5, E6, E22 zu § 51f VStG (Seite 1048 und 1051) zitierten Erkenntnisse des VwGH sowie VwGH vom 31.01.2005,  2004/03/0153; vom 20.04.2004, 2003/02/0291;   

v. 30.01.2004, 2003/02/0223; v. 03.09.2003, 2001/03/0178; vom 18.11.2003, 2001/03/0151; v. 25.02.2010, 2009/09/0146; v. 20.10.2010, 2009/02/0292 ua.

    

Es fällt einzig und allein dem Bw – und nicht der Behörde – zur Last, wenn der Bw von der ihm durch die ordnungsgemäße Ladung zur Verhandlung gebotenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Beweisergebnisse und Stellungnahme dazu, durch sein Nichterscheinen keinen Gebrauch macht;

VwGH vom 16.10.2009, 2008/02/0391; vom 03.09.2003, 2001/03/0178

unter Verweis auf das Erkenntnis vom 29.01.2003, 2001/03/0194 und

vom 29.06.2011, 2007/02/0334 mit Vorjudikatur.

 

Zeugenaussage des Herrn Insp. M.S. bei der mVh:

Am 26. September 2012 um ca. 09.45 Uhr erhielten wir den Anruf

des Herrn HW, in der F.straße .. auf dem Rasen liege eine Person.

Wir (GI. D.F. und ich) fuhren zum angegebenen Ort.

Dort sahen wir den Bw – dieser war Herrn GI. F. meines Wissens persönlich bekannt, ich kannte den Bw zu diesem Zeitpunkt noch nicht – auf dem Rasen vor dem Haus, F.straße … liegen.

Ich versuchte, den Bw zu wecken und ihn zu fragen, warum er hier liege

(= erste allgemeine Hilfemaßnahme).

Der Anrufer, Herr HW, kam ebenfalls zu uns.

 

Der Bw wollte vorerst nicht aufstehen und hat erst nach einiger Zeit bemerkt, dass wir die Polizei sind.

Er sagte sinngemäß: Ihr seid von der Polizei, ich habe nichts getan und nichts falsch gemacht, lasst mich schlafen.

Herr HW teilte uns mit, er habe ein lautes Aufheulen des Motors gehört und anschließend gesehen, dass der Bw von seinem PKW ausgestiegen ist.

Dabei ist auch eine Bierflasche aus dem Auto gefallen oder möglicherweise
geworfen worden.

 

Herr HW hat allerdings auch ausgeführt, dass er nicht gesehen hat, ob der Bw den PKW in Betrieb genommen und/oder gelenkt hat.

Herr HW hat ebenfalls gesehen, dass der Bw vom PKW in Richtung Haustüre F.straße … gegangen ist und dabei über das Gitter gefallen und am Rasen zu liegen gekommen ist.

 

Neben dem Bw lagen seine Brieftasche, der Fahrzeugschlüssel sowie die Einkauftasche.

Ich ging zum PKW des Bw und betastete die Motorhaube sowie den Kühlergrill und konnte feststellen, dass warme Luft herausgeströmt ist.

 

Der Bw hat angegeben, dass er mit dem PKW nicht gefahren sei.

Er habe lediglich den Zündschlüssel angesteckt, um Radio zu hören.

 

Der Bw wies deutliche Alkoholisierungsmerkmale auf, insbesondere deutlicher Alkoholgeruch, schwankender Gang sowie Rötung der Augenbindehäute.

 

Der Bw ist im Übrigen aufgestanden, wieder umgefallen und

dann wieder aufgestanden, wobei er sich auf den Rasen gesetzt hat.

 

Er wurde von meinem Kollegen GI. DF mehrfach aufgefordert, den Alkomattest vorzunehmen.

 

Es ist sogar eine weitere Polizeistreife gekommen, welche den Alkomat
mitgeführt hat.

 

Der Bw hat angegeben, er sei nicht gefahren und er mache sowieso keinen Alkotest und weiters hat er uns auch das "Götz-Zitat" gesagt.

 

Der Bw hat bei der Amtshandlung exakt gewusst, worum es geht –

nämlich um die Aufforderung zum Alkotest.

 

Feststellung des Verhandlungsleiters:

Heute früh um 08.00 Uhr habe ich mit dem Zeugen, HW telefoniert.

Dieser hat mir mitgeteilt, er habe den Bw zur Tatzeit und am Tatort weder beim Lenken, noch bei der Inbetriebnahme seines PKW gesehen.

 

Anmerkung: 

Der Name des Bw wurde durch die Wendung „Bw“

    in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.

 

Der amtshandelnde Polizeibeamte hat bei der mVh einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen, den Ablauf der Amtshandlung ausführlich und detailliert geschildert und im Übrigen in keiner Weise bei der Einvernahme den Anschein erweckt, den Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen; VwGH v. 23.01.2009, 2008/02/0247; v. 31.05.2012, 2012/02/0082.

 

Betreffend der Verdacht der Inbetriebnahme ist auszuführen, dass es auf die vom amtshandelnden Polizeibeamten wahrgenommenen Umstände ankommt;

VwGH vom 27.01.2012, 2011/02/0006 mit Vorjudikatur.

 

Der Zeuge und Meldungsleger hat bei der mVh ausgesagt, er habe den auf
den Bw zugelassenen PKW – dieser stand unmittelbar vor der Wohnung des Bw – auf der Motorhaube sowie beim Kühlergrill betastet hat und bemerkte, dass Warmluft herausströmt;  siehe ebenfalls VwGH vom 27.01.2012, 2011/02/0006

                                                  sowie VwGH vom 20.10.2010, 2010/02/0173.

 

Wird jemand schlafend in seinem Pkw angetroffen, kann davon ausgegangen werden, dass (zuvor) der Betreffende selbst den Pkw gelenkt hat; vgl. jene Sachverhalte, welche den VwGH-Erkenntnissen vom 20.07.2004, 2002/03/0223; vom 10.09.2004, 2004/02/0222; vom 12.07.1995, 95/03/0029; vom 12.08.1994, 94/02/0298, vom 28.06.1994, 94/11/0146 und vom 17.04.1991, 90/02/0166 zugrunde gelegen sind.

 

Der Bw ist vor seiner Wohnadresse – unmittelbar  neben seinem Pkw

am Rasen ursprünglich gelegen, später gesessen und

lag neben dem Bw ua der Fahrzeugschlüssel.

 

Für den amtshandelnden Polizeibeamten war somit beim Bw der „Verdacht der Inbetriebnahme“ gegeben.

 

Zum Verdacht der Alkoholbeeinträchtigung hat der amtshandelnde Polizeibeamte beim Bw folgende Alkoholisierungssymptome festgestellt:

-     Alkoholgeruch; VwGH v. 24.02.1993, 91/03/0343; v. 25.03.1992, 92/02/0038

-     gerötete Augenbindehäute; siehe die in Pürstl, StVO, 13. Auflage,

      E142 zu § 5 StVO (Seite 168) zitierte Judikatur

-     schwankender Gang; VwGH vom 11.05.2004, 2004/02/0005.

 

Der Bw wurde somit völlig zu Recht aufgefordert, den Alkotest vorzunehmen.

 

Jedes Verhalten, welches den Alkomattest verhindert, gilt als Verweigerung; VwGH vom 27.02.2007, 2007/02/0019; vom 09.10.2007, 2007/02/0197;

vom 11.08.2006, 2005/02/0290; vom 25.11.2005, 2005/02/0254;

vom 20.06.2006, 2005/02/0150; vom 18.03.2005, 2005/02/0048 uva.

 

Der amtshandelnde Polizeibeamte hat bei der mVh ebenso glaubwürdig und nachvollziehbar dargelegt, der Bw habe gesagt, er mache sowieso keinen Alkotest –

(auch) dies gilt als Verweigerung des Alkotests;

VwGH vom 26.02.2010, 2009/02/0178; vom 18.03.2005, 2005/02/0048.

 

 

 

 

Weiters hat der Bw zu den Beamten auch das "Götz-Zitat" gesagt – dies gilt ebenfalls als Verweigerung des Alkotests; VwGH vom 25.06.2010, 2009/02/0204.

 

Die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Wer sich bei Vorliegen der in § 5 StVO bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO mit einer
Geldstrafe von 1.600 Euro bis 5.900 Euro – im Fall ihrer Uneinbringlichkeit
mit Arrest von zwei bis sechs Wochen – zu bestrafen.

 

Beim Bw ist eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe vorgemerkt;

dies ist als erschwerender Umstand zu werten.

 

Die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe sowie Ersatzfreiheitsstrafe ist – trotz der geringen Einkommensverhältnisse des Bw – als sehr milde zu bezeichnen; VwGH vom 24.02.2012, 2011/02/0102.

 

Die Berufung war somit auch betreffend das Strafausmaß abzuweisen.

 

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz 10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafe.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden;   diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen -
jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Josef Kofler

 

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