Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222653/2/Bm/Th

Linz, 07.02.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Dr. X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12.11.2012, Ge96-161-2012, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt wird; die verhängte Geldstrafe bleibt im festgesetzten Ausmaß bestehen.

    II.      Aus Anlass der Berufung wird der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses behoben; der Spruch hat zu lauten: "Dem auf die Strafhöhe eingeschränkten Einspruch gegen die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.10.2012, Ge96-161-2012, wird keine Folge gegeben und das angefochtene Strafausmaß bestätigt." Die Strafnorm hat zu lauten: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

 III.      Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrags zum Berufungsverfahren.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu III.: § 65 VStG.

 

 


 

Entscheidungsgründe:

 

 

Zu I. und II.:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 12.11.2012, Ge96-161-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 111 Gewerbeordnung 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben zumindest am 13.10.2012 im Standort X, das Gastgewerbe unbefugt ausgeübt, indem Sie im Lokal X Gäste bewirteten, ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, obwohl jede Gewerbeausübung der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung bedarf.

Es waren mehrere Gäste anwesend."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, es werde der Antrag gestellt, das ordentliche Verfahren einzuleiten und nach Durchführung desselben das Verfahren einzustellen.

Die Strafverfügung sei gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 111 GewO erlassen worden. Dem Bw werde vorgeworfen, im Standort X, das Gastgewerbe unbefugt ausgeübt zu haben. Dieser Sachverhalt sei unrichtig. In Folge der Einspruchsfrist war es dem Bw nicht möglich, sich mit den Einzelheiten der Angaben der Polizei Gmunden und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden auseinander zu setzen. Es werde daher die Einsicht in den Akt vorbehalten um zu diesen Angaben Stellung zu nehmen. Es werde gebeten, dem Bw als Beschuldigten zu hören und Gelegenheit zu geben, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Es werde daher beantragt, falls das Verfahren nicht zur Einstellung gelangen sollte, von einer Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme; da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt erklären ließ, erwies sich die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung als nicht erforderlich.

 

4.1. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Von der Polizeiinspektion Gmunden wurde mit Eingabe vom 14.10.2012 an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden darüber Anzeige gelegt, dass der Bw am 13.10.2012 um 20.07 Uhr im Standort X, das Lokal "X" betrieben habe, in dem Gäste bewirtet wurden. Eine Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes liegt für den Bw nicht vor.

Wegen dieser Übertretung wurde über den Bw von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eine Strafverfügung erlassen, die rechtzeitig beeinsprucht wurde. In diesem Einspruch wurde vom Bw Folgendes ausgeführt:

"Mir wurden die obigen Strafverfügungen mit Übernahmsbestätigung vom 22.10.2012 übergeben.

 

Ich erhebe Einspruch in offener Frist gegen alle vier Strafverfügungen.

 

Grundsätzlich lege ich ein Geständnis ab, dass ich am 05.10., 07.10., 12.10. und 13.10.2012 zur angegebenen Zeit das Lokal geöffnet habe.

 

Obwohl das Lokal seit 01.10.2012 geöffnet ist, haben wir kaum Einkünfte, weil keine Gäste kommen. Das Lokal ist reines Verlustgeschäft.

 

Ich beziehe ca. 1.200 Euro Nettoeinkommen pro Monat und habe für 4 Kinder zu sorgen. 2 Kinder studieren in USA, 1 Kind besucht das Gymnasium in Linz und das 4. Kind studiert in der Slowakei.

 

Aufgrund meines Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse und der Sorgepflichten für 4 Kinder ist die ausgesprochene Strafe von jeweils 300 Euro viel zu hoch. Ich beantrage daher die Strafe massiv herabzusetzen und mein Geständnis mildernd zu werten. Ich werde Anfang nächster Woche die notwendigen Schritte setzen, um mein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben zu können. Ich werde mich daher am Montag, den 05.11.2012 diesbezüglich mit der Gewerbebehörde in Verbindung setzen."

 

Dieser Einspruch richtet sich eindeutig bloß gegen die Strafhöhe, der Schuldspruch wurde demnach nicht beeinsprucht.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 49 Abs.1 VStG kann der Beschuldigte gegen die Strafverfügung binnen 2 Wochen nach der Zustellung Einspruch erheben und dabei die seiner Verteidigung dienlichen Beweismittel vorbringen. Der Einspruch kann auch mündlich erhoben werden. Er ist bei der Behörde einzubringen, die die Strafverfügung erlassen hat.

 

Nach Abs.2 dieser Gesetzesstelle ist, wenn der Einspruch rechtzeitig eingebracht wird, das ordentliche Verfahren einzuleiten. Der Einspruch gilt als Rechtfertigung im Sinne des § 40. Wenn im Einspruch ausdrücklich nur das Ausmaß der verhängten Strafe oder die Entscheidung über die Kosten angefochten wird, dann hat die Behörde, die die Strafverfügung erlassen hat, darüber zu entscheiden. In allen anderen Fällen tritt durch den Einspruch die gesamte Strafverfügung außer Kraft. In dem aufgrund des Einspruches ergehenden Straferkenntnis darf keine höhere Strafe verhängt werden als in der Strafverfügung.

 

5.2. Für die Beurteilung der Frage, ob im gegen eine Strafverfügung gerichteten Einspruch ausdrücklich nur das Ausmaß der verhängten Strafe oder die Entscheidung über die Kosten angefochten wird (§ 49 Abs.2 zweiter Satz VStG), kommt es auf den Inhalt dieses Rechtsmittels in seiner Gesamtheit an. Maßgebend ist, ob bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass der Beschuldigte auch den Schuldspruch bekämpft hat (vgl. hiezu das Erkenntnis des VwGH vom 22.04.1999, 99/07/0010, mit weiteren Nachweisen).

 

Gegenständlich hat der Bw in seinem gegen die Strafverfügung der Behörde erster Instanz vom 18.10.2012 fristgerecht erhobenen Einspruch ausdrücklich die Verwaltungsübertretung zugestanden und nur die Herabsetzung der Höhe des Strafbetrages begehrt.

 

Der Einspruch richtet sich also eindeutig bloß gegen die Strafhöhe, der Schuldspruch wurde demnach nicht beeinsprucht.

Ausgehend von dieser Sachlage ist der belangten Behörde insofern zuzustimmen, als sie in der Begründung des Straferkenntnisses anführt, die Eingabe des Bw werde als Einspruch gegen die Strafhöhe gewertet.

 

Ist aber eine Strafverfügung hinsichtlich Schuld mangels Einspruch in Rechtskraft erwachsen, so steht der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens in derselben Verwaltungsstrafsache und der Erlassung eines Straferkenntnis in dieser als Folge der Rechtskraft das Wiederholungsverbot entgegen. Die erstinstanzliche Behörde hat mit ihrem neuerlichen Ausspruch über den Tatvorwurf im Straferkenntnis ihre Entscheidungsbefugnis überschritten.

Aus Anlass der Berufung war daher die formale Rechtswidrigkeit der Wiederholung des Schuldspruches im angefochtenen Straferkenntnis durch die nunmehrige Behebung dieses Schuldspruches zu beseitigen.

 

6. Zur Strafbemessung:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

6.2. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 300 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über den Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Erstbehörde von den vom Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und persönlichen Verhältnissen aus. Als straferschwerend wurden vorliegende Verwaltungsvorstrafen gewertet. Strafmildernde Umstände wurden nicht angenommen. Weiters wurde von der Behörde angeführt, dass eine Herabsetzung der Strafe aufgrund des Verharrens in der strafbaren Handlung nicht zugestimmt werden kann.

Die Berufungsbehörde vermag in der Strafbemessung keine Rechtswidrigkeit zu erblicken, wenn man davon ausgeht, dass eine Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht, verhängt wurde. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bw jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb und volkswirtschaftliche Interessen verletzt werden und war dies auch im Unwert der Tat zu berücksichtigen. Die festgelegte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist auch aus spezialpräventiven Überlegungen erforderlich, nämlich dass der Bw abgehalten wird, künftig weitere Delikte gleicher Art zu begehen.

Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen und ist dem Bw die Bezahlung der verhängten Geldstrafe auch bei eingeschränkten finanziellen Verhältnissen – allenfalls im Ratenwege, der von der Strafbehörde über begründeten Antrag bewilligt werden kann - zuzumuten. Eine vermeintliche Vermögenslosigkeit schützt grundsätzlich nicht vor einer Geldstrafe.

 

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG war nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutenden Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies ist nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erheblich zurückbleibt. Davon kann gegenständlich nicht gesprochen werden, ist doch das Fehlen der Gewerbeberechtigung offen zu Tage getreten.

 

Zu III.: Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen. Da der Berufung ein teilweiser Erfolg beschieden war, hatte gemäß § 65 VStG die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren zu entfallen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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